Hin und her mit der Gewährleistungslücke

Lange Jahre herrschte Klarheit, dass es sich bei der im Rahmen eines einheitlichen Vertrages geschuldeten Lieferung und Montage einer Aufdach-Photovoltaikanlage um einen Kaufvertrag handelt (ständige Rechtsprechung des BGH seit dem Urteil vom 03.03.2004, Aktenzeichen: VIII ZR 76/03, BauR  2004, 995). Die Aufdach-Photovoltaikanlage stellte demnach weder selbst ein Bauwerk dar noch wurde sie bei der Installation zum Teil eines Bauwerks (des Hauses) (zuletzt BGH IBR 2014, 110). Bisher hat sich meist der VIII. Zivilsenat des BGH der Fälle angenommen.

Nun hat sich der VII. Zivilsenat des BGH in einem Prozess zwischen Installationsbetrieb und Käufer seit Langem erstmals mit dieser Problemstellung befasst und Sand ins Getriebe dieser ständigen Rechtsprechung gestreut. In seiner Entscheidung vom 02.06.2016 (VIII ZR 348/13) hat er für eine auf dem Dach einer bestehenden Tennishalle fest verschraubte PV-Anlage, deren Strom nicht einmal für die Tennishalle verwendet wird, nicht nur Werkvertragsrecht angewandt, sondern auch entschieden, dass es sich um einen wesentlichen Umbau der Tennishalle handelt und die PV-Anlage damit zum Teil des Gebäudes wird. Die wesentliche Aussage dieses Urteils betraf die Tatsache, dass die Gewährleistungsfrist für Mängel an der Photovoltaikanlage und für Montagemängel, die das Dach schädigen, damit nun fünf Jahre beträgt (nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB).

In den Worten des Leitsatzes des VII. Senats hört sich das wie folgt an:

Die (lange) Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB von fünf Jahren für Arbeiten bei Bauwerken findet für die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaikanlage auf dem Dach einer Tennishalle Anwendung, wenn die Photovoltaikanlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird, der Einbau eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle darstellt, die einer Neuerrichtung gleich zu achten ist, und die Photovoltaikanlage der Tennishalle dient, indem sie eine Funktion für diese erfüllt. Eine auf dem Dach einer Tennishalle nachträglich errichtete Photovoltaikanlage erfüllt eine Funktion für die Tennishalle, wenn die Tennishalle aufgrund einer Funktionserweiterung zusätzlich Trägerobjekt einer Photovoltaikanlage sein soll. Unerheblich ist, dass die Photovoltaikanlage der Stromversorgung der Tennishalle nicht dient (Fortführung von BGH, IBR 1998, 13; Abweichung von BGH, IBR 2014, 110).

Gegenstand dieses Artikels sollen allerdings nicht die Auswirkungen auf das Vertragsverhältnis zwischen dem Solarteur und dem Betreiber sein, das sich durch die neue Rechtsprechung möglicherweise nachhaltig ändern wird (vgl. Kleefisch, NZBau 2016 Seite 340). Vielmehr soll ein Aspekt Beachtung finden, der – ausgelöst durch die veränderte Rechtsprechung – in der Lieferkette vor der Montage der Anlage zu erheblichen Änderungen führen kann. Diese Änderungen hat der VII. Senat des BGH in dieser Intensität jedoch sicherlich nicht in sein dogmatisches Kalkül einbezogen.

Bislang war es so, dass sich die Hersteller von Modulen, Wechselrichtern, Befestigungsmaterialien, Kabeln und Unterkonstruktion in ihrem Kaufvertrag mit den jeweiligen Zwischenhändlern oder auch den endabnehmenden Solarteuren darauf verlassen konnten, dass ihr Vertrag ein Kaufvertrag ist (zu den Auswirkungen des Kaufrechts auf die Haftung durch den Installateur siehe pv magazine November 2015, Seite 66: „Häufigster Mangel ist die Wirtschaftlichkeitsberechnung“). Dabei gilt unter Kaufrecht die kurze zweijährige Gewährleistungsfrist, da es sich um Materialien handelt, die üblicherweise nicht für ein Bauwerk Verwendung finden und den Mangel verursacht haben. Dies wurde dann auch in den üblichen allgemeinen Geschäftsbedingungen zwischen Lieferant und Käufer so geregelt.

Das entsprach dem Gesetz, wenn man eben zu der Entscheidung gelangt, dass die Materialien üblicherweise nicht für ein Bauwerk Verwendung finden. Denn nach § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren bei einem Kaufvertrag Mängel in fünf Jahren bei einem Bauwerk (Nr. 2a) beziehungsweise bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat (Nr. 2b), „im übrigen“ nach zwei Jahren (Nr. 3). Trotz der Tatsache, dass schon bislang klar war, dass es sich bei Freiland-Photovoltaikanlagen eindeutig um ein Bauwerk handelt, stellten sich Hersteller und Groß- beziehungsweise Zwischenhändler auf den Standpunkt, solange sie nicht wüssten, dass ihre Komponenten für ein Bauwerk verwendet werden, sei eindeutig die zweijährige Gewährleistungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB einschlägig. Dies dürfte sich nun geändert haben beziehungsweise wird sich nach Rezeption der neuen Entscheidung des BGH ändern.

Üblicherweise für ein Bauwerk verwendet

Durch die Qualifizierung der Photovoltaikanlage als Bauwerk beziehungsweise Teil eines Bauwerks stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dies auf die Verjährung der Mängelansprüche von Baumaterialien oder Baustoffen für die Photovoltaikanlage selbst beziehungsweise die Befestigung der Anlage auf dem Dach hat. Die Vorschrift bezieht sich zunächst auf Sachen, die „üblicherweise“ für ein Bauwerk verwendet werden. Dies ist grundsätzlich „objektiv“, wie die Juristen dazu sagen, zu bestimmen. Erforderlich ist nicht, dass derartige Sachen fast ausschließlich oder meistens für Bauwerke verwendet werden oder bei den meisten Bauwerken derartige Sachen verwendet werden.

Vielmehr sind nur Sachen ausgenommen, deren Verwendung für ein Bauwerk so selten ist, dass mit ihr nicht zu rechnen ist.

Die Gesetzesbegründung nennt als Ausnahme etwa den Fall, dass ein Künstler extravagante Sachen verwendet, um einem Gebäude eine künstlerische Note zu verleihen. Damit hat sich der Gesetzgeber bezüglich der üblichen Verwendungsweise für eine objektive Betrachtungsweise entschieden; es soll nicht darauf ankommen, ob der Lieferant im Einzelfall von der konkreten Verwendungsweise Kenntnis hatte (vgl. BT-Drs. 14/6040, 227; BGH, Urteil vom 24.02.2016, VIII ZR 38/15; OLG Schleswig, Urteil vom 27.5.2014, 11 U 88/13).

Da die Voraussetzung der „üblichen Verwendungsweise“ den Verkäufer vor unvorhersehbaren Haftungsrisiken schützen soll, kommt die Vorschrift auch zur Anwendung, wenn die Verwendung für ein Bauwerk zwar nicht üblich, aber jedenfalls vertraglich vorausgesetzt ist. Nicht erfasst sind hingegen Sachen, die nicht verbaut werden, sondern lediglich als Hilfsmittel bei der Errichtung des Gebäudes dienen (zum Beispiel Messgeräte), da diese anders als Baustoffe weiterhin der ständigen Beobachtung durch den Verwender unterliegen und deshalb keine besonderen Hindernisse für die Entdeckung verborgener Mängel vorliegen (vgl. BeckOK BGB/Faust BGB § 438 Rn. 23 – 24).

Setzt sich die Rechtsprechung des VII. Senats des BGH durch, handelt es sich bei der Verwendung von Dachhaken, Aufdach-Unterkonstruktionen, Dachdurchlässen, speziellen Kabeln für die Aufdachmontage, Blitzschutzeinrichtungen und ähnlichen Komponenten immer um Baustoffe, da sie eindeutig für eine Aufdach-Photovoltaikanlage Verwendung finden. Auch muss dies aber für Module und Wechselrichter gelten, weil diese denklogisch ebenfalls entweder für eine Aufdach- oder eine Freilandanlage Verwendung finden. Letztere ist ebenfalls nach der ständigen Rechtsprechung (seit OLG Bamberg, Urteil vom 12.01.2012 – 6 W 38/11) als Bauwerk anzusehen.

Das Gesetz verlangt die Verwendung „für“ ein Bauwerk, lässt also die Verwendung „bei“ oder „an“ einem Bauwerk nicht genügen. Erforderlich ist, dass die Sache im Zuge der Errichtung eines Bauwerks verwendet wird, wobei außer der Neuerrichtung auch Erneuerungs- und Umbauarbeiten zählen, wenn sie für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und die Sache mit dem Gebäude fest verbunden wird (vgl. unter anderem BGH, Urteil vom 09.10.2013, VIII ZR 318/12; OLG Stuttgart, Urteil vom 05.04.2016, 1 U 83/15). Da der VII. Senat des BGH in seiner Urteilsbegründung Wert darauf legt, dass im „Tennishallenfall“ der Einbau der Photovoltaikanlage eine grundlegende Erneuerung der Tennishalle beziehungsweise ihres Daches darstellt und die Photovoltaikanlage der Tennishalle dient, weil diese gemeinsam mit der Anlage eine neue Aufgabe bekommt, dürfte für Zweifel bei dem Tatbestandsmerkmal „für ein Bauwerk“ wenig Raum bleiben.

Eine weitere, bedeutende Beschränkung des Anwendungsbereiches der fünfjährigen Verjährungsfrist wird durch das Erfordernis eines Kausalzusammenhangs vorgenommen: Die fünfjährige Verjährungsfrist gilt nur bei Sachen, deren Mangelhaftigkeit zugleich auch ursächlich für die Mangelhaftigkeit des Bauwerkes ist. Dies bedeutet zum einen nicht, dass der Einbau im Rahmen eines Neubaus oder einer sonstigen Neuherstellung erfolgt sein und den ganzen Bau mangelhaft gemacht haben muss. Es genügen vielmehr auch Reparaturarbeiten, die sich auf das Bauwerk und nicht nur auf seine Einrichtungsgegenstände auswirken müssen.

Allerdings greift es zu kurz, wenn man meinen würde, die Tennishallen-Entscheidung des BGH würde nur Fälle betreffen, bei denen die Montage der Photovoltaikanlage auf dem Dach mangelhaft sei und dadurch Schäden am Gebäude herbeigeführt wurden. Beim Tennishallenfall ging es vielmehr auch um die Minderperformance der Photovoltaikanlage unter anderem durch defekte Module. Der Bundesgerichtshof sieht insoweit die fest verschraubte Aufdachanlage und das darunter stehende Gebäude als Bauwerkseinheit an und hat demnach auch Modulmängel, die nichts mit einer mangelhaften Montage zu tun haben, als Schaden am neu entstandenen Bauwerk klassifiziert.

Schlussfolgerung für die Lieferkette

Das Urteil bezieht sich auf eine Auseinandersetzung zwischen verkaufendem Installationsbetrieb und Käufer. Es stellt sich die Frage, ob dadurch wieder eine Gewährleistungslücke entsteht, bei der zwar der Installationsbetrieb fünf Jahre haftet, nicht aber die Lieferanten gegenüber dem Installationsbetrieb.

Üblicherweise werden in allgemeinen Liefer- und Leistungsbedingungen in Kaufverträgen zwischen dem Hersteller und einem Großhändler beziehungsweise zwischen Groß- und Zwischenhändlern Regelungen aufgenommen, die eine zweijährige Gewährleistungsfrist für die Kaufgegenstände Module, Unterkonstruktion und Wechselrichter regeln. Ist die obige Herleitung korrekt und ist auf Basis des neuen Urteils des Bundesgerichtshofs von einer Bauwerksqualität einer Aufdach-Photovoltaikanlage zumindest im Regelfall auszugehen, ist von einer gesetzlichen Gewährleistungsfrist von fünf Jahren nach § 438a Abs. 1 Nr. 2b BGB auszugehen. Bei einer Regelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Verkäufers, die nur von zwei Jahren ausgeht, würde es sich damit um eine unzulässige Benachteiligung des Käufers im Sinne von § 307 Abs. 2 BGB handeln, welche unwirksam wäre. Der Käufer könnte sich auf die gesetzliche Gewährleistungsdauer von fünf Jahren berufen. Das gilt auch für den Installationsbetrieb und dessen Lieferanten. Damit gibt es also auch durch die neue BGH-Entscheidung keine Gewährleistungslücke.

Wie die Entscheidung des VII. Zivilsenats des BGH rezipiert werden wird, lässt sich noch nicht sagen. Die unteren Instanzen werden entscheiden müssen, ob sie dem VII. oder dem VIII. Senat folgen. Sollte sich in Zukunft wieder der VIII. Zivilsenat damit befassen, wird der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes eine Entscheidung treffen müssen. Insofern ist auch für Käufer nicht klar, ob sie mit einer zwei- oder fünfjährigen Gewährleistung für die erworbene Photovoltaikanlage rechnen müssen.

Abgesehen davon sind die Auswirkungen auf einen anderen, technischeren Tatbestand überhaupt noch nicht abzusehen. Handelt es sich bei den Komponenten einer Photovoltaikanlage um Baustoffe, da sie üblicherweise für ein Bauwerk verwendet werden, müsste auf Basis aller Landesbauordnungen darüber nachgedacht werden, ob für alle Komponenten Bauartzulassungen erforderlich werden, wie sie für die üblichen für ein Gebäude einzusetzenden Baustoffe etwa nach der Bauregelliste A Teil 1 oder Teil 2 rechtlich bindend vorgeschrieben sind. (Andreas Kleefisch)

Der AutorAndreas Kleefisch ist Partner der Baumeister Rechtsanwälte Partnerschaft mbB in Münster/Westfalen, einer Sozietät von über 30 Anwälten. Als Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht beschäftigt sich Rechtsanwalt Kleefisch seit nahezu 20 Jahren mit dem Recht der erneuerbaren Energien. Er ist als Lehrbeauftragter für Bau- und Werkvertragsrecht an der FH Münster tätig. Seit 2014 ist er Vorstandsmitglied des Qualitätsverbandes Solar- und Dachtechnik (QVSD e.V.).www.baumeister.org, www.qvsd.de