Bafin stuft weitere Photovoltaik-Pachtmodelle nicht als Finanzierungsleasing ein

Die von vielen Stadtwerken bundesweit vertriebenen Pachtverträge für Photovoltaik-Anlagen unterliegen bei einer risikoorientierten Gestaltung nicht der Finanzaufsicht. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) habe diese Ergebnisse eines Pilotverfahrens nun mit aktuellen Stellungnahmen für mehrere Folgeverfahren bestätigt, teilte die der Kanzlei Rödl & Partner mit. In dem betreffenden Verfahren ging es um ein sogenanntes White-Label-Produkt. Dafür habe Rödl & Partner bereits im September 2014 im Zuge der Begleitung eines Start-up-Unternehmens bei der Entwicklung des Vertragsmodells eine sogenannte „Negativ-Auskunft“ von der Bafin erwirkt, wie es weiter hieß. Nach Ansicht von Rödl & Partner gibt es mit der neuen Entscheidung der Bafin nun „eine laufende Verwaltungspraxis, die als Richtschnur für die Gestaltung von Pachtmodellen dienen kann“.

Die Berliner Rechtsanwältin Margarete von Oppen von der Kanzlei „Geiser & von Oppen“ betont, dass mit der Mitteilung auch wieder Ängste bezüglich Photovoltaik-Pachtmodellen geschnürt würden, die gar nicht notwendig sind. „Wichtig ist zunächst, dass es sich bei der erteilten Negativ-Aussage nicht um die erste ihrer Art handelt. Hinzuweisen ist zum Beispiel auf den Energieblog mit dem Stichwort „Finanzierungsleasing“ der Anwaltssozietät Becker Büttner Held, die einen solchen „Erfolg“ auch schon verbuchen konnten, wie so manche andere Anwaltskanzlei auch“, sagt Margarete von Oppen auf Nachfrage von pv magazine. „Es ist auch kein besonders mühsames Unterfangen, eine entsprechende Aussage beim Bafin zu erfragen. Der Ausgang eines solchen Verfahrens ist sogar einigermaßen berechenbar, wenn man sich an die BMF-Schreiben zum Finanzierungsleasing hält und das Merkblatt das Bafin aus dem Jahre 2009 zu Rate zieht“, so die Anwältin weiter.

Auch bei Rödl & Partner wird betont, dass eine Einzelfallprüfung für Photovoltaik-Pachtmodelle durch die Bafin weiterhin notwendig ist. Margarete von Oppen weist dabei darauf hin, dass es klare Vorgaben gibt, die einzuhalten sind, damit es die Bafin nicht als Finanzierungsleasing einstuft (mehr dazu auch im Interview mit Margarete von Oppen). „Zu den zentralen Punkten, die es zu beachten gilt, gehört zum Beispiel, dass das Risiko des zufälligen Untergangs und idealerweise auch die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen aus der Errichtung der Anlage beim Anlageneigentümer verbleiben sollten. Das Belassen dieser typischen Eigentümerrisiken dürfte auch unter EEG-Umlagerechtlichen Gesichtspunkten unkritisch sein. Denn dort geht es darum, dass die Risiken des ‚Anlagenbetriebes‘ beim Anlagenbetreiber verortet sein müssen. Die Betreibereigenschaft ist unabhängig vom Eigentum“, erläutert Margarete von Oppen.

Da es individueller Entscheidungen durch die Bafin bedarf, sollte es bei Photovoltaik-Pachtverträgen nicht zu einer „blinden Übernahme von Vertragsmustern“ kommen, wie die Berliner Anwältin weiter sagt. Dies sieht man auch bei Rödl & Partner so. “Aus EEG-rechtlichen Gründen ist von den in Musterverträgen einschlägiger Verbände und anderer öffentlicher Dienstleister verbreiteten Lösungen abzuraten“, erklärt deren Energierechtsexperte Joachim Held.

Die Deutsche Gesellschaft für Sonnenenergie (DGS) ist ein Anbieter von Mietvertragsmustern für Photovoltaik-Pachtmodelle. Anwalt Peter Nümann von der Kanzlei Nuemann und Siebert betont, dass es sich bei den Mietvertragsmustern „PV-Mieten“ nicht um ein Finanzierungsmodell handele und sich damit auch für die DGS-Mietmodelle das Problem um die Bafin nicht stelle. Er stimmt weiterhin der Ansicht von Margarete von Oppen zu, dass es eine ausgewogene Pflichten- und Risikoverteilung zwischen Mieter und Vermieter geben muss. „Dies beinhaltet, dass die mietrechtliche Gewährleistung und die gesetzliche Haftungsverteilung zwischen dem Vermieter als dem, der die Anlage technisch zur Verfügung stellt, und dem Mieter, dem er die Nutzung überlässt, im Wesentlichen unangetastet bleibt“, erklärt Nümann pv magazine.

„Bei den teilweise auch als PV-Mietmodell bezeichneten Nutzungsverhältnissen sei häufig fraglich, ob diese die Anforderungen für die Inanspruchnahme des EEG-Eigenstromprivilegs (§ 61 EEG 2014) erfüllen. Die Entlastung von der EEG-Umlage nach § 61 EEG 2014 ist jedoch unerlässliche Voraussetzung für die langfristige Refinanzierung der PV-Anlageninvestitionen“, heißt es bei Rödl & Partner weiter. Margarete von Oppen warnt davor, diese Themen zu vermischen. „Aus Anlass dieses Erfolges baut Rödl & Partner in die Pressemitteilung dann aber auch noch eine Warnung über die Tauglichkeit bestimmter marktgängiger Anlagenpachtverträge unter EEG-Umlagegesichtspunkten ein. Das ist ein ganz anderer Aspekt, der mit dem Bafin nichts zu tun hat“, sagt Margarete von Oppen. Die Bafin prüfe nur, ob es sich um ein Finanzierungsleasing handele, treffe aber keine Aussage bezüglich der EEG-Umlage.

Anwalt Peter Nümann weist ebenfalls daraufhin, dass Finanzierungsleasing und das EEG-Umlageproblem zwei unterschiedliche Dinge sind. “Die Unklarheiten hinsichtlich der Abgrenzung von Eigenversorgung und Strombelieferung stellen sich für die DGS-Mietmodelle genauso wie für alle anderen Modelle auch“, sagt er. „Wir selbst vertreten ebenso wie die DGS die Auffassung, dass Eigenversorger ist, wer Strom aus der von ihm selbst genutzten PV-Anlage entnimmt. Auf das Eigentum oder die vertragliche Abwälzung von Risiken durch mietrechtliche Gewährleistung, Wartungsverträge, Versicherungen oder Garantien kommt es nicht an. Dies entspricht dem Gesetzestext. Da Kernfunktion der Miete im Modell PV-Mieten die Überlassung der Nutzung der PV-Anlage ist und die Mieter im Gegensatz zum Strombezieher das Risiko dieser Nutzung auf eigene Rechnung tragen, sind wir zuversichtlich, dass sich diese Auffassung letztlich auch bestätigen wird“, erklärt Nümann weiter. (Sandra Enkhardt)