Vom Umgang mit gesetzlichen und vertraglichen Fristen in Zeiten von Covid-19

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Während Bestandsanlagen trotz Corona Konjunktur haben, behindert das Virus die rechtzeitige Realisierung neuer Photovoltaik-Anlagen: Es fehlt an Komponenten oder Arbeitern; Bebauungspläne werden nicht beschlossen; Baugenehmigungen werden zögerlich erteilt, es finden sich keine Notare für die Beglaubigung von Dienstbarkeiten und keine Grundbuchbeamten für deren Eintragung; Kreditentscheidungen können wegen fehlender Unterlagen oder wegen fehlenden Personals nicht getroffen werden. All diese misslichen Umstände wirken sich auf Vertragsverhältnisse oder andere Rechtsverhältnisse aus, die vor Hereinbrechen von Coronavirus-Pandemie begründet worden sind. Sie sind außerdem von jenen zu berücksichtigen, die sich jetzt vertraglich binden wollen, weil sie davon ausgehen, dass ein Post-Covid 19-Zeitalter gibt.

Für Errichter und/oder Betreiber von erneuerbaren Erzeugungsanlagen stehen – neben den jedes Unternehmen treffenden Fragen (wie Arbeitsrecht, Soforthilfen) – drei Themenkreise im Vordergrund:

  • Was ist mit den für das Ausschreibungsverfahren nach dem EEG geltenden Fristen?
  • Was ist mit der Überschreitung von Fristen in bestehenden Verträgen?
  • Was ist bei der Regelung von Fristen in neuen Verträgen zu beachten?

Hier kommen erste Antworten:

  1. Was ist mit den Fristen im Ausschreibungsverfahren nach dem EEG?

Für den Normalfall regelt das EEG:

  • Sofern die Zahlungsberechtigung (§ 38 EEG) nicht 18 Monate nach öffentlicher Bekanntgabe des Zuschlags beantragt worden ist, reduziert sich der anzulegende Wert um 0,3 Cent (§ 54 Abs. 1 EEG)
  • Sofern die Zahlungsberechtigung (§ 38 EEG) nicht 24 Monate („Realisierungsfrist“) nach öffentlicher Bekanntgabe beantragt worden ist, wird der Zuschlag entwertet (§ 37d Abs. 2 Nr. EEG) und es wird eine Pönale in Höhe 50 Euro pro Kilowattpeak (§ 55 Abs. 3 S.2 EEG) fällig.

Die für die Einhaltung der Frist jeweils maßgebliche Beantragung der Zahlungsberechtigung setzt die Inbetriebnahme der Anlage voraus (§ 38a Abs. 1 Nr. 1 EEG) und Anlage ist nun einmal das – im Zweifel fehlende – Modul (§ 3 Nr. 1 EEG).

All diese rechtlichen Vorgaben lassen der Bundesnetzagentur eigentlich keinen Ermessensspielraum. Unter gewöhnlichen Umständen wäre man also auf das Eingreifen eines Gesetzgebers angewiesen, der es noch nicht einmal schafft, den 52 Gigawatt-Deckel aufzuheben. Unter dem Druck der Krise hat sich die Bundesnetzagentur dennoch beherzt zu einer unkonventionellen Handhabe durchgerungen, die der Branche Luft verschafft. Der Gesetzgeber sollte trotzdem nachziehen. Vorschläge einiger Verbände liegen vor.

  1. Maßnahmen der Bundesnetzagentur

Am 23. März 2020 hat die Bundesnetzagentur die Branche wissen lassen, wie sie für die Dauer der Corona-Krise mit laufenden Ausschreibungen und Fristen aufgrund vergangener Ausschreibungen umgehen wird. Für laufende Ausschreibungen ist die Lösung einfach: Die Ausschreibungen finden statt, erfolgreiche Bieter werden über den Zuschlag benachrichtigt, die öffentliche Bekanntgabe bleibt aus. Also werden weder die 18-Monatsfrist noch die Realisierungsfrist in Gang gesetzt (§ 35 Abs. 2 EEG).

Für Fristen aus vergangenen Ausschreibungen ist die Lösung ebenfalls großzügig. Bei der Umsetzung könnten sich aber Fragen stellen. Die für die Einhaltung der Frist maßgebliche Beantragung der Zahlungsberechtigung ist vor Inbetriebnahme, also ohne Modul möglich, wenn die geplante Anlage als „Projekt“ im Marktstammdatenregister erfasst ist. Bei Beantragung der Zahlungsberechtigung sind die Gründe mitzuteilen, die zu einer Verzögerung des Projekts geführt haben. Spontan drängen sich eine Reihe von Fragen auf:

  • Was ist mit der 18-Monatsfrist?
  • Ab wann darf ich meinen „Corona-Hilfsantrag“ auf Zahlungsberechtigung stellen?
  • Wann ist eine Solaranlage als „Projekt“ im Marktstammdatenregister eingetragen?
  • Wie und in welcher Form erkläre ich der Bundesnetzagentur, dass ich es mit einer „Corona-Inbetriebnahme“ zu tun habe?
  • Wieviel Begründung muss ich liefern?
  • Wann bekomme ich meine Zahlungsberechtigung?
  • Wann beginnt die 20-Jahresfrist zu laufen?
  • Wann bekommt ich meine Zweitsicherheit zurück?

Hier sind die Antworten:

(1) Die 18-Monatsfrist ist ersichtlich nicht mitgemeint. Es ist aber nicht verboten, einen Antrag unter ausschreibung@bundesnetzagentur.de zu stellen.

(2) Für den Zeitpunkt der Beantragung gibt es keine feste Regel. Die Bundesnetzagentur bittet aber ausdrücklich darum, die Anträge im zeitlichen Zusammenhang mit dem Fristablauf zu stellen, also 4 bis 6 Wochen vor Fristende nicht sechs Monate vorher.

(3) Es ist, soweit ersichtlich weder möglich noch geboten, die nach Landesrecht erteilten Genehmigung für Solaranlagen als „Projekt“ (§ 5 Abs. 4 MaStRV) im Markstammdatenregister einzutragen. Also muss die Anlage (§ 5 Abs. 1 MaStRV) mit einem fiktiven Inbetriebnahmedatum registriert werden.

(4) Der Antrag auf Zahlungsberechtigung und ein Begleitschreiben sind schriftlich und per Post zu übermitteln.  In dem Begleitschreiben sollte auf den im Internet veröffentlichten Corona-Maßnahmenplan hingewiesen werden, darauf dass die Anlage tatsächlich nicht in Betrieb genommen und aus welchen Gründen die rechtzeitige Inbetriebnahme gescheitert ist.

(5) In der Begründung sind die Ursachen für die verzögerte Inbetriebnahme zu benennen und idealerweise mit Nachweisen zu belegen. Das erleichtert der Bundesnetzagentur die Überprüfung auf Substanzhaltigkeit des Antrags, mit der zu rechnen ist!

(6) Die Zahlungsberechtigung wird nach tatsächlicher Inbetriebnahme ausgestellt. Sie sollte der Bundesnetzagentur unverzüglich angezeigt werden.

(7) Der Lauf der 20-Jahresfrist beginnt mit tatsächlicher Inbetriebnahme (§ 25 Abs. 1 EEG). (8) Die Zweitsicherheit gibt es, wie bisher, zurück, wenn der Netzbetreiber die Zahlungsberechtigung bestätigt hat (§ 55a Abs. 2 Nr. 1 EEG).

  1. Bedarf nach gesetzgeberischem Eingreifen

Die pragmatische Hilfestellung der Bundesnetzagentur macht ein gesetzgeberisches Eingreifen nicht entbehrlich. Eine solche Regelung schafft Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Sie sollte die 18-Monatsfrist und die Realisierungsfrist im Blick haben. Sie könnte fixe Fristverlängerungen vorsehen und die Bundesnetzagentur ausdrücklich dazu ermächtigen, Fristen über die fixe Verlängerung hinaus zu verlängern. Ideal wäre, diese Ermächtigung erfasste auch andere Ausnahmesituationen als Covid-19. Entsprechende Vorschläge des Bundesverbandes Neue Energiewirtschaft und des Bundesverbandes Solarwirtschaft liegen vor.

  1. Was ist mit der Überschreitung von Fristen in bestehenden Verträgen?

Grundsätzlich gilt, dass sich der Umgang mit der Überschreitung von Vertragsfristen in erster Linie nach dem Inhalt des Vertrages und der darin geregelten Risikoverteilung richtet. Erst in zweiter Linie richtet sich der Umgang mit Fristüberschreitungen nach dem Gesetz. Das „Gesetz“ ist bei den hier in Fragen stehenden zivilrechtlichen Liefer- und Bauverträgen vor allem das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Auf Bauverträge kann auch die Vergabe- und Vertragsverordnung für Bauleistungen (VOB) anwendbar sein, wenn der Vertrag deren Anwendbarkeit vorsieht.

  1. Das Normal-Szenario

Aus dem Zusammenspiel zwischen Vertrag und Gesetz ergibt sich folgendes „Normalszenario“ bei Überschreitung von Liefer- oder Fertigstellungsfristen.

  1. Haftung bei Verschulden oder vertraglicher Risikozuweisung

Dem Auftraggeber bei Fristversäumnis des Auftragnehmers (Lieferant oder Werkunternehmer) im Normalfall zweierlei Rechte zu:  Zum einen er sich, unter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag lösen. Voraussetzung dafür ist, dass er entweder eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat oder dass die verspätete Leistung für ihn kein Interesse mehr hat (etwa die Inbetriebnahme einer PV-Anlage verzögert sich so, dass die Realisierungsfrist verstreicht). Die Lösung vom Vertrag geschieht durch Kündigung (Beendigung des Vertrags für die Zukunft) oder Rücktritt (Beendigung des Vertrages auch für die Vergangenheit). Diese Rechte bestehen verschuldensunabhängig. Zum anderem kann der Auftraggeber den durch die Verzögerung entstandenen Schaden ersetzt verlangen.

Voraussetzung für einen Anspruch auf Schadensersatz ist allerdings, dass der Auftragnehmer das Fristversäumnis zu vertreten hat. „Vertreten müssen“ bedeutet schuldhaftes Verhalten. Zu vertreten sind Vorsatz und Fahrlässigkeit. Das Verschulden wird in der Regel vermutet, wenn ein Vertragspartner gegen eine ihm obliegende Pflicht verstößt. Er muss die Vermutung also widerlegen. Darüber hinaus haftet der Auftragnehmer auch für Zufall, wenn das für das Versäumnis ursächliche Ereignis in die ihm vertraglich oder gesetzlich zugewiesene Risikosphäre fällt. So ist beispielsweise der Werkunternehmer vor der Abnahme des Werks, also einer Photovoltaik-Anlage, im Grundsatz für dessen zufälligen Untergang verantwortlich. Vor allem bei Bauverträgen ist es darüber hinaus üblich, für Fristversäumnisse Vertragsstrafen vorzusehen.

  1. Keine Haftung, insbesondere höhere Gewalt

Nicht zu vertreten hat der Auftragnehmer insbesondere Ereignisse „höherer Gewalt“.  Den Begriff der höheren Gewalt erwähnt das BGB nur vereinzelt. Nach der Rechtsprechung ist höhere Gewalt ein von außen kommendes, also betriebsfremdes Ereignis, das nach menschlicher Einsicht und Erfahrung unvorhersehbar ist, durch die äußerste erwartbare Sorgfalt nicht verhütet werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit vom Betriebsunternehmen in Kauf zu nehmen ist. Charakteristisch für höhere Gewalt sind also: Unvorhersehbarkeit, Unvermeidbarkeit und Außergewöhnlichkeit.

Eine spezielle gesetzliche Regelung, die sich mit nach Vertragsschluss eintretenden unvorhergesehenen Ereignissen beschäftigt, ist die über die Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB). Eine Störung der Geschäftsgrundlage liegt vor, wenn sich die Umstände, die dem Vertragsschluss zugrunde lagen schwerwiegend geändert haben und ein Festhalten am Vertrag unter Berücksichtigung der vertraglichen und gesetzlichen Risikoverteilung unzumutbar erscheint. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen besteht zunächst ein Anspruch auf Vertragsanpassung, etwa einer Verlängerung der vereinbarten Leistungsfristen. Ist das nicht möglich besteht ein solcher auf Vertragsbeendigung.

Vertragliche „Höhere-Gewalt-Klauseln“ ermöglichen es, Voraussetzungen und Rechtsfolgen unvorhersehbarer Ereignisse einvernehmlich zu regeln. Typischerweise vorgesehene Rechtsfolgen sind: Das Entfallen der gegenseitigen Leistungspflichten für die Dauer des Ereignisses sowie ein Recht zur Beendigung des Vertrages durch Kündigung oder Rücktritt nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes. Darüber hinaus können sich die Parteien vertraglich darauf einigen, wer an wen noch etwas zu zahlen hat. Im Normalfall glaubt allerdings kaum einer daran, dass man sich mit höherer Gewalt oder Vertragsanpassung beschäftigen muss. Diesen Glauben hat die Corona-Pandemie erschüttert.

  1. Das Covid-19-Szenario

Wie lassen sich Verzögerungen wegen der Corona-Pandemie in dieses System einfügen? Es spricht einiges dafür, dass sich der Auftraggeber, nach allgemeinen Vorschriften vom Vertrag lösen kann, durch Rücktritt oder Kündigung. Ein Anspruch auf Schadensersatz hängt dann davon, ob „Corona“ von „niemandem zu vertreten“ ist. Die Antwort ist nicht eindeutig. Gerichtliche Entscheidungen gibt es noch nicht. Es wird zu differenzieren sein, abhängig von den konkreten Ursachen der Verzögerung und davon ob und welche vertraglichen Regelungen bestehen.

  1. Gründe

Gründe für eine „Corona-bedingte“ Verzögerung können zum Beispiel sein:

  • Staatliche Maßnahmen, wie etwa Grenzschließungen, Tätigkeitsverbote oder Anordnung von Quarantäne
  • Freiwillige Maßnahmen zur Gefahrenprävention
  • Personalmangel wegen Anordnung von Kurzarbeit
  • Auftragsstau nach Wiederaufnahme der Tätigkeit

Aus den Gerichtsentscheidungen, die zum Reiserecht anlässlich der SARS-Pandemie 2003 ergangen sind, lässt sich ableiten, dass staatliche Maßnahmen, wie Einreiseverbote, höhere Gewalt sind und nicht zu vertreten.  Es ist auch eine Tendenz ablesbar, nach der eine Pandemie per se als höhere Gewalt einzuordnen ist. Maßnahmen der Gefahrenprävention und Anordnung von Kurzarbeit wären also auch nicht zu vertretene Gründe für eine Verzögerung. Beim Auftragsstau nach Wiederaufnahme der Aktivitäten wegen Entfallens der Pandemie-Kriterien dürfte es hingegen schwierig werden, die Voraussetzungen der höheren Gewalt zu begründen. Da ist es gut, wenn sich die Vertragspartner rechtzeitig auf ein gemeinsames Procedere verständigt haben.

Darüber hinaus dürften sich sämtliche Fallkonstellationen „höherer Gewalt“ zugleich als Störung der Geschäftsgrundlage darstellen. Die Juristen sind sich leider nicht ganz einig, ob die Ansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage parallel oder vorrangig zu den „normalen“ gesetzlichen Ansprüchen geltend gemacht werden können.

  1. Bestehen einer vertraglichen Regelung

Gibt es eine vertragliche „Höhere-Gewalt-Klausel“ und/oder „Vertragsanpassungsklausel“, sind diese auszulegen. Vielleicht gehen sie zugunsten der einen oder anderen Partei über das hinaus, was sich aus den gesetzlichen Regelungen ergibt.

  • Was ist bei Vertragsneuabschluss zu beachten

Bei Vertragsneuabschlüssen ist das „Corona-Problem“ unbedingt zu berücksichtigen! Dies gilt nicht nur für die umsichtige Bestimmung von Fristen, sondern auch für den Umgang mit möglichen Folgen von Corona wie staatliche Maßnahmen, Personalmangel wegen Vorsichtsmaßnahmen oder Kurzarbeit, Verzögerungen wegen Unterbesetzung von Behörden und Institutionen oder Verzögerungen wegen Auftragsstau nach Ende der Pandemie. Denn Corona ist in Zeiten von Corona kein unvorhersehbares Ereignis und deswegen keine höhere Gewalt. In der „Corona-Klausel“ ist idealerweise anhand von Regelbespielen möglichst konkret zum Ausdruck bringt, welche Kategorien von Ereignissen die gegenseitigen Leistungspflichten für welchen Zeitraum entfallen lassen und ab welchem Zeitpunkt der Vertrag beendet werden kann.

  1. Fazit

Wie so häufig ist Recht selbst in harten Zeiten nicht so eindeutig, wie man es sich erträumt. Suchen Sie daher, wenn es irgend geht, gemeinsam konstruktive Lösungen und bleiben Sie gesund.

Mehr erfahren Sie im Webinar: „Verträge, Finanzen, EEG-Ausschreibung in Corona-Zeiten“ am 2. April.

 

— Die Autorin Margarete von Oppen ist Partnerin der Rechtsanwaltssozietät Arnecke Sibeth Dabelstein. Sie steht dort gemeinsam mit zwei weiteren Partnern für die Beratung der Erneuerbare-Energien-Branche. Die Schwerpunkte der Fachanwältin für Verwaltungsrecht liegen im regulatorischen Bereich (EEG, EnWG, EEWärmeG, EnEV) jeweils mit Bezügen zum Europa- und Verfassungsrecht und betreffen sonstige Fragen rund um die Projektentwicklung von Erzeugungsanlagen (öffentliches Bau- und Fachplanungsrecht). —

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