Bitte an das Kreditwesengesetz denken

Pachtmodelle stehen derzeit hoch im Kurs. Viele Stadtwerke bieten sie an oder wollen sie anbieten. Sie gelten als Lösung für Kunden, denen der Refinanzierungszeitraum für Photovoltaikanlagen zu lang ist. Daher hoffen zurzeit sowohl Anlagen- als auch Stromvertriebe, mit innovativen Vertriebsportalen für PV-Pachtmodelle neue Kundengruppen zu erschließen. Dabei sind für PV-Pachtmodelle in der Regel folgende Leistungsbeziehungen typisch: Photovoltaikunternehmen schließen einen langfristigen Dachflächenpachtvertrag mit Immobilieneigentümern und planen, finanzieren und errichten die Photovoltaikanlage dann auf der fremden Dachfläche. Im Unterschied zum Anlagenverkauf wird die PV-Anlage aber nicht mit Inbetriebnahme an den Immobilieneigentümer übereignet, sondern diesem nur zeitlich befristet zur Nutzung überlassen. Der Immobilieneigentümer betreibt dann die Anlage und beauftragt hierzu in der Regel einen Dienstleister mit Wartung, Störungsüberwachung, -beseitigung und gegebenenfalls weiteren Leistungen der kaufmännischen Betriebsführung.

EEG-Eigenstromprivileg und Risikoverlagerung

Mit dem PV-Grünstromprivileg des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) 2012 war es wirtschaftlich möglich, den Strom aus der Anlage zu verkaufen. Nach den neuen Vorgaben der EEG-Novelle 2014 (EEG 2014) muss der Betreiber der Anlage bei einer Lieferung an Letztverbraucher jedoch die unbeschränkte EEG-Umlage abführen. Das sind 6,17 Cent pro Kilowattstunde (2015). Es lohnt sich also, Modelle zu finden, bei denen die EEG-Umlage nicht bezahlt werden muss. Pachtmodelle werden deshalb zurzeit überwiegend zur Vermeidung der EEG-Umlage durch Inanspruchnahme des sogenannten EEG-Eigenstromprivilegs nach Paragraf 61 EEG 2014 gestaltet. Damit wird es wirtschaftlicher, den Solarstrom vom Dach zu nutzen, als Strom vom Elektrizitätsversorger zu beziehen.

Die Einzelheiten des EEG-Eigenstromprivilegs sind jedoch teilweise ungeklärt und umstritten. Auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist allerdings eines unstrittig: Zur Erfüllung der Anforderungen des EEG-Eigenstromprivilegs muss die Person des Betreibers der Stromerzeugungsanlage und des Verbrauchers des selbst erzeugten Stroms identisch sein. Welche konkreten Anforderungen an den Betreiberbegriff nach dem EEG zu stellen sind, ist aber weder für die Zuordnung der Erzeugungsanlage noch für die Zuordnung der Verbrauchsanlagen gerichtlich oder gesetzlich geklärt worden.

Nach der möglicherweise übertragbaren Rechtsprechung zum Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG) und Immissionsschutzrecht zum Betreiberbegriff ist Betreiber, wer ausschließlich über die Art und Weise des Betriebs der Erzeugungsanlage bestimmt und die wesentlichen wirtschaftlichen Risiken für den Betrieb trägt. Um diese Anforderungen zu beachten, muss in den Photovoltaik-Pachtverträgen die Sachherrschaft und das wirtschaftliche Risiko des Anlagenbetriebs weitgehend auf den Stromverbraucher als PV-Anlagenpächter übertragen werden.

Verpachtung als Finanzdienstleistung

Damit steht die EEG-rechtliche Gestaltung aber in einem Spannungsverhältnis zum Gestaltungsinteresse des Photovoltaik-Unternehmens, finanzaufsichtsrechtliche Pflichten zu vermeiden. Warum sollte ein PV-Pachtmodell aber überhaupt den gesetzlichen Anforderungen des Paragrafen 32 Kreditwesengesetz (KWG) unterliegen?

Zunächst könnte man meinen, dass das Kreditwesengesetz nur klassische Bankgeschäfte wie das Verleihen von Geld umfasst. Unter Finanzrechtsexperten wird jedoch seit Langem über die Finanzaufsichtspflicht von Brauereidarlehen, Gaststättenpachtverträgen und zinsvergünstigten Krediten für Heizungsanlagen gestritten. In jüngerer Zeit sind die mit dem Ziel der Inanspruchnahme des EEG-Eigenstrommodells gestalteten Energiecontracting-Verhältnisse hinzugekommen. All diese Modellen werden – wie auch das PV-Pachtmodell – durch den Finanzierungscharakter aufgrund der Gewährung eines Sachkredits gekennzeichnet.

Vor allem unterstellt das KWG aber neben den Bankgeschäften auch die Finanzdienstleistungen der Finanzaufsicht. Nach der gesetzlichen Definition des KWG gehört auch der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber zu den aufsichtspflichtigen Finanzdienstleistungen.

Dabei versteht man unter Finanzierungsleasing die zeitlich befristete Nutzungsüberlassung der Produkte eines Herstellers durch den Leasingnehmer an den Leasinggeber. Der Leasinggeber übernimmt dabei überwiegend Finanzierungsleistungen. Der Leasingnehmer nutzt das Produkt dagegen zeitlich befristet auf eigenes Risiko. Insofern sind die typischen Leistungsbeziehungen des Finanzierungsleasings weitgehend mit den Leistungsbeziehungen der PV-Anlagenpacht vergleichbar.

Insbesondere sind Leasingverhältnisse von der Abbedingung mietrechtlicher Gewährleistungsansprüche geprägt. Aus EEG-rechtlichen Gründen (siehe oben) werden die Gewährleistungsansprüche in PV-Pachtverträgen in der Regel ebenfalls ausgeschlossen. Insofern führt die EEG-rechtliche Gestaltung häufig zu einer KWG-rechtlichen Einstufung als Finanzierungsleasing. Darüber hinaus spielen zahlreiche weitere Kriterien in der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) ein Rolle bei der Einstufung von PV-Pachtmodellen als aufsichtspflichtiges Finanzierungsleasing. Dazu gehören zum Beispiel die Stellung des Photovoltaikunternehmens als Hersteller einer neuen Sache, das Überwiegen eigener Absatzinteressen, der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit des Photovoltaikunternehmens, Entschädigungs- oder Kaufregelungen bei Beendigung des Vertrags („Endschaftsregelung“) und das Verhältnis von Refinanzierungsdauer zu Vertragslaufzeit („faktisch-kalkulatorische Amortisation“).

Auch wenn dies dem Selbstverständnis der Photovoltaikunternehmen widerspricht: PV-Pachtmodelle haben auch eine Finanzierungsfunktion und können dabei so weit an Finanzierungsleasingverhältnisse im Sinne des KWG angenähert sein, dass sie auch KWG-rechtlich als aufsichtspflichtiges Finanzierungsleasing eingestuft werden können. Insofern sind Photovoltaikunternehmen gut beraten, ihre Pachtmodelle nicht alleine unter vertrieblichen, AGB-, werkvertrags- und EEG-rechtlichen Gesichtspunkten zu gestalten, sondern auch die KWG-rechtlichen Anforderungen in die Vertragsgestaltung einfließen zu lassen.

Ist die Furcht vor dem KWG begründet?

In der Praxis der PV-Branche wurden die KWG-rechtlichen Anforderungen bisher weitgehend ignoriert. Die BaFin hat hier bisher nur in wenigen Fällen ermittelt, eine gefestigte Freistellungs- oder Genehmigungspraxis, gerichtliche Auseinandersetzungen oder gar eine gefestigte Rechtsprechung zur Anwendung der unbestimmten Rechtsbegriffe des KWG auf die PV-Branche stehen bislang aus. Warum sollten PV-Unternehmen, die zurzeit mit ganz anderen Problemen zu kämpfen haben, sich jetzt mit dieser weiteren Umsetzungshürde auseinandersetzen?

Wird ein Verstoß gegen die Genehmigungspflicht des KWG nicht abgestellt, kann die BaFin die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes und die unverzügliche Abwicklung des Unternehmens mit Zwangsmitteln durchsetzen. Unbeschadet der sofortigen Einstellungsverpflichtung können die verantwortlichen Führungspersonen eines Unternehmens, das ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt, mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe belegt werden.

Darüber hinaus besteht kein einstweiliger Rechtsschutz gegen finanzaufsichtsrechtliche oder strafrechtliche Maßnahmen. Insofern steht ein schwerwiegendes Schadensrisiko einer relativ geringen Eintrittswahrscheinlichkeit gegenüber.

Die Beantragung einer Genehmigung entsprechend dem KWG ist in der Regel keine praktikable Lösung für Photovoltaikunternehmen, da neben dem einmaligen Aufwand für die Antragstellung vor allem auch erhebliche laufende Anforderungen an Finanzdienstleistungsunternehmen, wie zum Beispiel besondere Liquiditätsanforderungen und wiederkehrende Risikomanagement- und Berichtspflichten, zu erfüllen sind. Gerade in der Markteinführungsphase eines neuen Vertriebsprodukts sind diese Belastungen mit dem Leistungsvermögen und der Wettbewerbsfähigkeit des ohnehin unter Druck stehenden PV-Anlagenvertriebs häufig nicht zu vereinbaren.

In den ersten Pilotverfahren zur Einholung einer Negativauskunft hat die BaFin erste Lösungsansätze für eine Freistellung aufgezeigt. Danach ist die Finanzaufsichtsbehörde zwar einerseits für die Problematik sensibilisiert, andererseits bestehen jedoch regelmäßig gute Erfolgsaussichten, PV-Pachtmodelle – gegebenfalls nach Anpassung an die Vorgaben der BaFin – der Genehmigungspflicht zu entziehen.

Die Kunst, zwischen den Stühlen zu sitzen

Letztendlich lassen sich PV-Pachtmodelle so gestalten, dass sie trotz der widerstrebenden Interessenlage sowohl die Anforderungen des EEG-Eigenstromprivilegs als auch der Genehmigungsfreiheit nach KWG erfüllen. Insofern muss die Branche beweisen, dass sie in der Lage ist, sich auf die Kanten beider Stühle zu setzen, ohne in der Mitte – in wirtschaftlicher Hinsicht – herunterzufallen. Dabei ist eine derartige Gestaltung immer eine Gratwanderung zwischen EEG- und KWG-rechtlichen Risiken. Die KWG-rechtlichen Risiken lassen sich jedoch durch einen Negativbescheid, eine Freistellung oder Genehmigung im Verhältnis zu einem Gerichtsverfahren zum EEG-Eigenstrombegriff, was möglicherweise über mehrere Instanzen bis zum BGH dauern würde, einfacher begrenzen. Deshalb werden Unternehmen ihre PV-Pachtmodelle wohl eher in EEG-rechtlicher Hinsicht sicher gestalten, um in Abstimmung mit der BaFin die Grenzen der KWG-rechtlichen Genehmigungsfreiheit auszuloten. Ob dabei die aktuell in den ersten Pilotverfahren gewählte Lösung der fehlenden faktisch-kalkulatorischen Amortisation Bestand hat, ist jedoch fraglich. Deshalb bleibt zu hoffen, dass sich kurzfristig eine einheitliche Verwaltungspraxis der BaFin herausbildet, die mit entsprechenden Verwaltungserlassen Rechtssicherheit und einen einfachen Vollzug der KWG-rechtlichen Anforderungen sicherstellt.

Letztlich ist es verfehlt, Photovoltaikunternehmen pauschal der Finanzaufsicht zu unterstellen. In der Regel ist die Geschäftstätigkeit der PV-Anlagenverpachtung weder relevant für das Finanzsystem noch erfordert der Verbraucherschutz eine besondere Aufsicht. Insofern wäre eine gesetzliche Freistellung der einfachste Weg, um die Photovoltaik durch die Entlastung von bürokratischen Hürden marktfähig zu machen. Im Rahmen der gerade von der Bundesregierung gestarteten Initiative zum Bürokratieabbau hat die PV-Branche hier hoffentlich auch wieder etwas mehr politischen Rückenwind für eine politische Lösung der Problematik.

Der Autor Joachim Held ist Rechtsanwalt bei Rödl & Partner in Nürnberg mit den Tätigkeitsschwerpunkten erneuerbare Energien, Wärmeversorgung und Energieeffizienz. Rödl & Partner hat in den letzten Jahren zahlreiche Mandanten bei Erzeugungsanlagen-Pachtmodellen beraten und in Gerichts-, Genehmigungs- und Gesetzgebungsverfahren vertreten.