Auf fremden Dächern

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Dachnutzungsverträge und die Dienstbarkeiten für den Betrieb von Photovoltaikanlagen auf fremden Dächern fristen ein unauffälliges Dasein. Die Vertragspartner lassen sich entweder die erforderlichen Dokumente einmalig von einem Anwalt erstellen. Oder sie setzen auf die preiswerte Variante und leben über Jahre bestens mit Mustern aus dem Internet, die im Rhythmus des individuellen Kenntniszugewinns den geschäftlichen Bedürfnissen angepasst werden. Auch spektakuläre Gerichtsentscheidungen fehlen. Vermutlich sind sowohl die juristische Qualität der Vertragswerke als auch die Sozialkompetenz der beteiligten Vertragspartner hoch. Trotzdem kann ein gelegentlicher Blick auf die zivilrechtlichen Aspekte des Photovoltaikalltags für anstehende Vertragsverhandlungen oder bei drohenden Konflikten nach den ersten vier bis acht Jahren Betriebszeit nützlich sein.

Vor Ausarbeitung eines Vertrages oder gar dessen Abschluss sollte die Einsicht stehen, dass es nicht „die Dienstbarkeit“ oder erst recht nicht „den Nutzungsvertrag“ gibt, der für die Dauer der Laufzeit der Anlage vor allen denkbaren Problemlagen schützt. Leider können Verträge nicht mehr bieten als den Versuch, eine mehr oder weniger individuelle Situation im Hinblick auf ihre wirtschaftliche, soziale und technische Dimension zukunftsgerichtet zu regeln. Diese Regelungen können innerhalb eines juristischen Korridors je nach Interessenlagen und Machtverhältnissen unterschiedlich aussehen. Je nach Transparenz der Vertragsverhandlungen und der Tiefe des Verständnisses für die Inhalte des Vertrages ist auch die Akzeptanz des Vertrages im Konfliktfall mehr oder weniger groß. Hier schließt sich die erste Regel an: Im Hinblick auf die 20-jährige Vertragslaufzeit sollten Dachnutzungsverträge die Interessenlagen von Dachnutzer und Grundstückseigentümer ausgewogen berücksichtigen.

Interessen ausgewogen regeln

Ausgewogen ist ein Vertrag, der die unterschiedlichen Interessen der Vertragsparteien angemessen und nichteinseitig gewichtet. Der Anlagenbetreiber wünscht sich zum Beispiel ein statisch stets einwandfreies Dach. Für die Errichtung und den Betrieb der Anlage möchte er nach Bedarf in die Substanz des Grundstücks oder des Daches eingreifen dürfen. Er möchte jederzeit berechtigt sein, das Gebäude zu betreten, etwa im Rahmen von Wartungsarbeiten, und ein möglichst geringes Nutzungsentgelt zahlen, vor allem für den Fall, dass die Anlage keine Einspeisevergütung einspielt. Außerdem ist er darauf angewiesen, dass der Nutzungsvertrag die Sicherungsinteressen der Bank berücksichtigt. Demgegenüber möchte der Grundstückseigentümer durch die Errichtung, den Betrieb und den Rückbau der Anlage in seinem Handlungsspielraum möglichst wenig eingeschränkt werden. Der juristische Abgleich dieser Interessen ist in eine auch für außenstehende Dritte – zum Beispiel den Richter – nachvollziehbare Struktur zu bringen. So sollte thematisch Zusammengehöriges an einer Stelle im Vertrag auftauchen und nicht an mehreren, und vorallem nicht in widersprüchlicher Weise. Im Zweifel sind die Regelungen des Vertrages im Streitfall nämlich auszulegen. Hier können organisch gewucherte Verträge unliebsame Überraschungen bereithalten.

Die typische Vertragsstruktur beginnt mit der Definition des Gegenstandes des Nutzungsvertrages. Aus juristischer Sicht ist das das Grundstück und nicht nur das Dach des darauf errichteten Gebäudes. Die Dachflächen definieren neben anderen Flächen wie zum Beispiel Kabeltrassen den Umfang, in dem das Grundstück genutzt werden darf. Sie sollten in einer Anlage zum Pachtvertrag gekennzeichnet sein. Um die Vorstellungen der Parteien zu präzisieren, können dem Vertrag Modulbelegungspläne und Kabelpläne beigefügt werden, deren vorläufiger Charakter herausgestellt werden sollte.

Zu den nun an zweiter Stelle zu regelnden Leistungspflichten des Grundstückseigentümers gehört in erster Linie die Überlassung des Grundstücks zum Zweck der Errichtung der Photovoltaikanlage. Hier kann näher ausgeführt werden, in welchem Umfang die Parteien eine Inanspruchnahme des Grundstücks durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage erwarten, wie zum Beispiel die Durchführung von Wartungsarbeiten, das Betreten und Befahren des Grundstücks sowie das Betreten des Gebäudes durch den Dachnutzer oder Dritte. An dieser Stelle ist auch zu regeln, ob der Anlagenbetreiber gegebenenfalls berechtigt ist, die auf dem Grundstück vorhandene Infrastruktur für sich zu nutzen, etwa Kabelführungsschächte oder den Telefonanschluss. Dem Aspekt des sozialen Miteinanders kann schließlich durch gegenseitige Rücksichtnahme- oder Abstimmungspflichten Rechnung getragen werden. Dies ist insbesondere für Grundstückseigentümer von Bedeutung, die ihr Gebäude vermietet haben, so dass ein jederzeitiges Zugangsrecht des Anlagenbetreibers unter Umständen nicht gewährleistet werden kann.

Betrieb der Anlage sichern

Zum Kreis der Leistungspflichten des Grundstückseigentümers passen die Regelungen zur „Sicherung eines uneingeschränkten Betriebes der Photovoltaikanlage“. Dies betrifft etwa die Pflicht des Grundstückseigentümers, keinerlei Maßnahmen vorzunehmen, die eine nachteilige Veränderung der Lichtverhältnisse zur Folge haben. Soweit sich der Grundstückseigentümer zum Zurückschneiden von Pflanzungen verpflichtet, muss er sich darüber im Klaren sein, dass dies mit naturschutzrechtlichen Regelungen, insbesondere den Regelungen in einer Baumschutzverordnung, kollidieren kann. Letztlich ist es im Interesse beider Parteien, hier entsprechende Einschränkungen im Hinblick auf die Genehmigungspflichtigkeit von Maßnahmen vorzusehen.

Wegen ihrer besonderen Bedeutung kann die Vertragsdauer in den Kontext der Leistungspflichten des Grundstückseigentümers einbezogen werden. Hier begegnen einem immer wieder Verträge, deren Laufzeit die Laufzeit der Einspeisevergütung nicht abdeckt. Ebenso gibt es Vertragsgestaltungen, die erst mit Inbetriebnahme der Anlage beginnen und die Phase der Errichtung der Anlage außer Betracht lassen. In der Regel sollte der Vertrag mit Vertragsschluss beginnen. Das Ende des Vertrages ist anhand der Laufzeit der Einspeisevergütung zukalkulieren und sollte auch einen Rückbau der Anlage einbeziehen. Keinen Bedenken begegnen etwa Verträge, die 21 Jahre nach Inbetriebnahme der Photovoltaikanlage enden. Der Begriff der Inbetriebnahme sollte aus Gründen der Nachweisbarkeit abweichend vom EEG definiert werden, nämlich als der Tag, an dem erstmals Strom in das Netz eingespeist wird. Je nach Wunsch kann der Vertrag außerdem Verlängerungsoptionen vorsehen.

Zum dritten Themenkreis, den wesentlichen Leistungspflichten des Anlagenbetreibers, gehört die Pflicht zur Zahlung des Nutzungsentgelts. Hier sind zunächst verschiedene Gestaltungsvarianten denkbar. Möglich sind Nutzungsentgelte, die in Abhängigkeit von der Einspeisevergütung gezahlt werden, Nutzungsentgelte, die sich an der Größe der überbauten Dachfläche orientieren, sowie Nutzungsentgelte, die sich an der Nennleistung der Anlage ausrichten. Nutzungsentgelte können jährlich oder als Einmalzahlung entrichtet werden. Jede der Gestaltungsvarianten hat wirtschaftliche Vor- und Nachteile, über deren Gewicht die Vertragspartner jeweils für sich zu entscheiden haben. So bieten Einmalzahlungen den Vorteil eines geringeren Verwaltungsaufwandes. Jährliche Zahlungen können aus steuerlichen Gründen interessant sein und bei entsprechender Indexierung der Inflationsrate realistisch angepasst werden. Außerdem sind sie im Falle der Minderung des Dachnutzungsentgelts aus vom Grundstückseigen-tümer zu vertretenen Gründen einfacher zu handhaben. Hier sind bei Einmalzahlungen nachträgliche Kompensationszahlungen vorzusehen, die unter Umständen schwer durchsetzbar sind. Sorgfalt sollte auf den Fälligkeitszeitpunkt der Zahlungen verwendet werden. Dieser kann zugunsten des Dachnutzers vom Anschluss der Anlage und der Bewilligung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten durch den Grundstückseigentümer abhängig gemacht werden. Im Gegenzug muss dem Grundstückseigentümer die Möglichkeit eingeräumt werden, den Vertrag binnen angemessener Frist zu kündigen, sollte sich der Anschluss der Anlage zu lange hinziehen. Die Frist sollte so bemessen sein, dass sie zögerliche Komponentenlieferungen oder Auseinandersetzungen mit dem Netzbetreiber abdeckt, zum Beispiel 18 Monate.Der vierte Themenkreis betrifft die Haftung für Mängel und für Verschulden. Die Haftung des Grundstückseigentümers für Mängel des Daches zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses sollte letztlich in beider Interesse ausgeschlossen werden. Es gehört zu den ureigenen Aufgaben des Anlagenbetreibers, vor Vertragsschluss zu prüfen, ob das Dach seinen Bedürfnissen und insbesondere den statischen Anforderungen entspricht. Ebenso ist dem Anlagenbetreiber das Risiko der baurechtlichen Genehmigungspflichtigkeit der Anlage zuzuweisen. Bei der Haftung für schuldhaftes Handeln kann mit gutem Gewissen auf die gesetzlichen Vorschriften verwiesen werden. Eine Einschränkung der Haftung, etwa auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, bietet sich gerade auch im Hinblick auf die Versicherbarkeit der verschiedenen Schäden nicht an. Sinnvoll und üblich ist es, dem Anlagenbetreiber die Pflicht aufzuerlegen, zur Deckung eines eventuellen Schadensrisikos eine Haftpflichtversicherung abzuschließen sowie die Photovoltaikanlage im geschäftsüblichen Umfang gegen Blitzschlag, Feuer, Hagel und Überspannungen zu versichern. Dem Grundstückseigentümer kann das Recht eingeräumt werden, sich den Versicherungsschutz durch eine Versicherungsbestätigung nachweisen zu lassen.

Duldung und Rücksichtnahme

Einen fünften Regelungskomplex, der praktisch sehr relevant werden kann, bilden die vertraglichen Regelungen zur Erhaltung, Unterhaltung und Instandsetzung der jeweils betroffenen Anlage. Hier geht es zum einen darum, den Anlagenbetreiber zur Duldung von Maßnahmen des Grundstückseigentümers am Grundstück beziehungsweise am Gebäude zu verpflichten. Für größere Arbeiten sind eventuell Ankündigungsfristen vorzusehen. Im Interesse eines reibungslosen Anlagenbetriebes sollte der Grundstückseigentümer dazu verpflichtet werden, Maßnahmen, die den Betrieb der Anlage einschränken, in den sonnenarmen Monaten durchzuführen. Die Duldungs- und Rücksichtnahmepflichten können durch Kostentragungsregelungen ergänzt werden. Dies gilt etwa für den Fall, dass Arbeiten am Grundstück eine Demontage und Wiedermontage der Anlage erforderlich machen oder sonst mit einer Beeinträchtigung oderAußerbetriebnahme der Anlage gerechnet werden muss.

Bei der in einem sechsten Schritt zu regelnden Kündigung aus wichtigem Grund ist zwischen den wichtigen Gründen aus der Perspektive des Grundstückseigentümers und den wichtigen Gründen aus der Perspektive des Dachnutzers zu unterscheiden. Wichtige Gründe aus Sicht des Grundstückseigentümers können der Zahlungsverzug beim Dachnutzungsentgelt sein, ein Verstoß gegen die Versicherungspflicht durch den Anlagenbetreiber, dass die Anlage nicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Vertragsschluss errichtet wird oder – insbesondere im Falle der Abhängigkeit des Nutzungsentgelts von der Einspeisevergütung – dass die Einlage keinen Strom ins Netz einspeist.

Für die Kündigungsrechte des Anlagenbetreibers spielt vor allem der wirtschaftliche Betrieb der Anlage eine Rolle. Ebenso wie der Grundstückseigentümer sollte sich der Anlagenbetreiber vom Vertrag trennen können, wenn er die Anlage nicht innerhalb einer bestimmten Frist errichten beziehungsweise nicht innerhalb einer bestimmten Frist in das Netz einspeisen kann. Sein Interesse ist es außerdem, sich auch dann vom Vertrag lösen zu können, wenn er die Anlage, etwa aufgrund einer Nutzungsuntersagung, demontieren oder ihren Betrieb dauerhaft einstellen muss. Viele Dachnutzungsverträge enthalten ferner Regelungen, dass ein Kündigungsrecht des Anlagenbetreibers auch dann besteht, wenn die Anlage nicht mehr wirtschaftlich betrieben werden kann. Wann die Parteien von diesem Fall ausgehen, sollte fairerweise genauer definiert werden. An die Regelungen zur Kündigung schließen sich solche zu den Pflichten der Vertragspartner bei Vertragsende an. Dazu gehört insbesondere die Pflicht des Anlagenbetreibers zum Rückbau der Anlage.

An siebter Stelle können verschiedene Regelungen folgen, die sich mit der Veräußerbarkeit der Photovoltaikanlage und deren Besicherung durch die Bank befassen. Der Großteil dieser Regelungen wird dabei nun relevant werden, wenn die Anlage nicht im Rahmen des Verkaufs von Gesellschaftsanteilen an einer Zweckgesellschaft (GmbH oder GmbH & Co. KG) übertragen wird, sondern die einzelnen zur Anlage gehörigen Vermögenswerte auf einen Dritten übergehen sollen, insbesondere die Bank. Dazu gehörtes, in einem ersten Schritt die Möglichkeit der Übernahme des ganzen Dachnutzungsvertrages durch einen Dritten abzusichern. Anders als es eine Abtretung von Rechten, die hier nicht reichen würde, erfordert, ist eine Vertragsübernahme nur mit Einwilligung des Grundstückseigentümers zulässig. Da sich die Bereitschaft des Grundstückseigentümers hierzu im Lauf der Zeit ändern kann, sollte er die Einwilligung bereits mit Vertragsschluss erteilen. Auch sollte der Grundstückseigentümer an dieser Stelle auf die Gepflogenheit einiger Banken vorbereitet werden, zwischen der Bank, dem Anlagenbetreiber und dem Grundstückseigentümer eine dreiseitige Vereinbarung abzuschließen, die sich zu den Einzelheiten eines Eintritts in den Vertrag durch die Bank äußert.

Für die Übertragbarkeit der Anlage und die Sicherung der Bank ist zum zweiten von Bedeutung, dass die Anlage rechtlich überhaupt gesondert übertragbar ist. Nach deutschem Recht kann unter bestimmten Voraussetzungen der Fall eintreten, dass eine Photovoltaikanlage nach ihrer Verbindung mit einem Trägermedium (Boden, Dach) als sogenannter wesentlicher Bestandteil in das Eigentum des Grundstückseigentümers übergeht. Dieses Risiko ist bei klassischen Aufdachanlagen mit dem Zweck der Volleinspeisung zu vernachlässigen. Aber: Sicher ist sicher. Denn es geht nicht nur darum, sich der Möglichkeit einer erfolgreichen wirtschaftlichen Transaktion zu vergewissern. Gerade bei größeren Anlagen möchte die Bank die Wirksamkeit ihres Sicherungseigentums gewährleistet sehen. Daher wird derGrundstückseigentümer außerdem auf sein Verpächterpfandrecht verzichten müssen.

Eigentum trennen

Der gewünschten Trennung des Anlageneigentums vom Grundstückseigentum wird einerseits durch den Abschluss eines befristeten Nutzungsvertrages Genüge getan. Dem vorübergehenden Zweck der Errichtung der Anlage widersprechen allerdings sogenannte Endschaftsklauseln, die vorsehen, dass der Grundstückseigentümer die Anlage nach Vertragsende übernehmen kann. Der Trennung der verschiedenen Eigentumssphären dient auch die Belastung des Grundstücks mit einer erstrangigen beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Die Pflicht zu deren Bestellung gehört an dieser Stelle in den Nutzungsvertrag. Diese erste Dienstbarkeit hat aber noch eine andere Funktion. Es könnte nämlich passieren, dass der Nutzungsvertrag im Fall der Insolvenz des Grundstückseigentümers oder der Zwangsversteigerung des Grundstücks aufgrund eines Sonderkündigungsrechts des Insolvenzverwalters oder des Erstehers des Grundstücks gekündigt wird. Für diesen Fall sichert die Dienstbarkeit den Weiterbetrieb der Anlage dinglich.

Für den Fall der Insolvenz des Grundstückseigentümers oder der Zwangsversteigerung will aber nicht nur der Anlagenbetreiber gesichert sein, sondern auch die Bank. Deswegen muss der Grundstückseigentümer zu deren Gunsten, je nach Institut, eine zweite Dienstbarkeit, zunächst im Rang nach der Dienstbarkeit des Anlagenbetreibers, bestellen oder aber den Anspruch der Bank auf Dienstbarkeitsbestellung durch Vormerkung im Grundbuch sichern. Die schuldrechtlichen Verpflichtungen dazu sind Gegenstand des Nutzungsvertrages oder Gegenstand der angesprochenen dreiseitigen Vereinbarung. Dabei ist zu beachten, dass ein Anspruch auf Dienstbarkeitsbestellung schon in zehn Jahren ab Entstehung des Anspruchs, also vor Ablauf der Betriebszeit der Anlage, verjährt. Schließlich soll auch ein künftiger Betreiber, der die Anlage im Wege der Einzelrechtsnachfolge übernimmt, dinglich abgesichert sein. Das kann aber daran scheitern, dass beschränkte persönliche Dienstbarkeiten nicht übertragbar sind.

Daher verpflichtet sich der Grundstückseigentümer im Nutzungsvertrag standardmäßig dazu, im Falle der Übernahme des Nutzungsvertrages durch einen Dritten, diesem eine weitere beschränkte persönliche Dienstbarkeit zu bestellen. Auch dieser Anspruch wird durch Vormerkung gesichert. Die Einzelheiten dieser Rechtsnachfolgefunktion der Dienstbarkeit sind rechtlich alles andere als geklärt. Die Praxis lebt damit, und bisher ist noch kein entsprechender Fall vor Gericht gelandet. Das Thema Rechtsnachfolge schließt damit, dass der Grundstückseigentümer verpflichtet wird, im Falle eines Grundstücksverkaufs sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Vertrag, einem eventuellen rechtsgeschäftlichen Rechtsnachfolger aufzuerlegen. Verträge, die den gesetzlichen Übergang des Nutzungsverhältnisses im Falle der Grundstücksveräußerung ausschließen – „Kauf bricht Miete nicht“ – widersprechen dem. Der Nutzungsvertrag endet mit Angaben zum Gerichtsstand und den üblichen Abschlussbestimmungen – und muss nach Unterschrift hoffentlich nicht mehr angerührt werden.

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Margarete von Oppen

ist Partnerin der Rechtsanwaltssozietät Geiser & von Oppen. Die Sozietät berät Unternehmen, Verbände und öffentliche Hand in den Bereichen erneuerbare

Energien, energieeffizientes Bauen und Komponentenhandel. Die Beratung umfasst sowohl die branchenspezifischen Spezialfragen als auch das klassische Gesellschafts- und Zivilrecht.

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