Lassen sich 750-Kilowatt-Anlagen und Ausschreibungsanlagen endlich rechtssicher kombinieren?

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Mit großer Hoffnung hatten Anlagenbetreiber und Netzbetreiber der finalen Fassung des Hinweises der Clearingstelle EEG 2017/22 entgegengesehen. In dem Hinweis geht es um die Frage, ob 750-Kilowatt-Anlagen und Ausschreibungsanlagen innerhalb der räumlichen und zeitlichen Grenzen der Regelungen über die Anlagenzusammenfassung miteinander kombiniert werden können. Alle Zeichen standen auf Grün. Doch es kam anders. Inzwischen hat die Clearingstelle versucht, Missverständnisse durch Klarstellungen in ihren Antworten auf häufige Fragen auszuräumen. Der gewünschte Effekt ist noch nicht eingetreten. Anlagenbetreibern wird daher geraten, weitere Klärungen abzuwarten oder ihr Vorgehen mindestens eindeutig mit dem zuständigen Netzbetreiber abzustimmen.

I. Der Fall

Eine ganze Reihe von Anlagenbetreibern hat in der jüngeren Vergangenheit PV-Anlagen mit einer Leistung bis 750 Kilowatt (Bagatellanlagen) mit PV-Anlagen kombiniert, deren Strom auf Basis eines Zuschlags in einem Ausschreibungsverfahren („Ausschreibungsanlagen“) gefördert wird. Dazu wurde zuerst die Bagatellanlage in Betrieb genommen und zeitlich versetzt, aber stets innerhalb der räumlichen und zeitlichen Grenzen der Regelungen über die Anlagenzusammenfassung, die Ausschreibungsanlage. Vorteil: Die höher geförderten Bagatellanlagen gleichen die mickrige Förderung für die Ausschreibungsanlage aus.

II. Die rechtliche Ausgangslage

Dass dieses Vorgehen mit Blick auf die Regelungen über die Anlagenzusammenfassung (§ 24 EEG) besonders risikoreich sein könnte, mussten Anlagenbetreiber nicht ahnen. Denn bereits nach dem Wortlaut der Regelungen über die Anlagenzusammenfassung trifft sie nur den zuletzt in Betrieb gesetzten Generator (sogenanntes „Windhundprinzip“). Sofern also die zuerst errichtete Bagatellanlage 750 Kilowatt nicht überschreitet, entsteht die Ausschreibungspflicht durch den Zubau weiterer Solaranlagen für die zuerst errichtete Anlage auch nicht rückwirkend.

Aussagen diverser Institutionen, der kursierende Entwurf des Hinweises 2017/22 der Clearingstelle EEG vom 4. Oktober 2017, eine veröffentlichte Stellungnahme des BDEW vom 25. Oktober 2017 und die Praxis einiger Netzbetreiber bestätigten diese Rechtsauffassung und zerstreuten die Sorge, diese Vorgehensweise könnte in den Strudel des modischen Rechtsmissbräuchlichkeitsdogmas geraten (siehe dazu: Ist dem Wortlaut des EEG noch zu trauen?, pv magazine Deutschland, Juni 2018). Leider zu früh gefreut.

III. Der Hinweis der Clearingstelle EEG 2017/22

Wie schon Leonardo da Vinci wusste, entstehen bei der Lösung von Problemen die meisten Probleme. Am 4. Mai 2018 platzte die Bombe in Gestalt der finalen Fassung des Hinweises der Clearingstelle. Zwar bestätigt die Clearingstelle darin das beschriebene Windhundprinzip. Wider Erwarten scheinen die Leitsätze 3 und 4 jedoch folgende Aussagen zu enthalten:

  • Bei der Kombination aus zwei 750-Kilowatt-Anlagen bleibt der gesetzliche Zahlungsanspruch der zuerst errichteten Anlage bestehen, wenn sich beide Anlagenteile anhand von objektiven Kriterien in zwei Leistungsteile aufteilen lassen. Für diesen Nachweis eigneten sich insbesondere unterschiedliche Inbetriebnahmezeitpunkte.
  • Bei der Kombination einer 750-Kilowatt-Anlage und einer Anlage größer als 750 Kilowatt entfällt der gesetzliche Zahlungsanspruch rückwirkend zugunsten einer Ausschreibungspflicht. Denn dieses Vorgehen widerspreche dem Zweck der Regelungen über die Anlagenzusammenfassung, ein Anlagensplitting zu verhindern.

Folge: Einige Netzbetreiber, die in Erwartung der finalen Fassung des Hinweises Gelder für den in den Bagatellanlagen produzierten Strom bereitgestellt hatten, zogen ihr Engagement zurück. Nicht lustig – weder für Anlagenbetreiber noch für Banken.

IV. Klarstellung des Hinweises

Bei Gesprächen von Branchenvertretern mit der Clearingstelle EEG ergab sich: Der Leitsatz 4 könnte missverständlich formuliert sein. In ihren Antworten auf häufige Fragen vom 8. Mai 2018 lässt die Clearingstelle die Branche wissen, dass das ­Windhundprinzip für die Kombination aus Bagatell- und Ausschreibungsanlagen uneingeschränkt Anwendung findet, mit folgender Maßgabe:

„Voraussetzung für dieses Vorgehen ist jedoch, dass sich die Installation anhand von objektiven Kriterien in einen Leistungsteil bis 750 Kilowatt und einen darüber liegenden Leistungsteil aufteilen lässt. Dazu ist erforderlich, dass die Module zu nachweislich zeitlich nacheinander liegenden unterschiedlichen Zeitpunkten in Betrieb genommen wurden und sich dies beispielsweise aus dem Inbetriebnahmeprotokoll ablesen lässt. Eine fiktive oder gewillkürte Aufteilung der Installation hingegen ist nicht möglich.“

Das hört sich doch nachvollziehbar an und entspricht genau dem, was die Clearingstelle in ihrem Hinweis zu der Kombination von zwei Bagatellanlagen zum Ausdruck gebracht hat. Was dabei unter „fiktiver“ oder „gewillkürter“ Aufteilung der Installation zu verstehen ist, verrät ein Blick in die Stellungnahme des BDEW vom 25. Oktober 2017. Der führt dort sinngemäß aus, dass eine Gesamtinstallation ausschreibungspflichtig ist, wenn alle Module gleichzeitig oder zu nicht unterscheidbaren Inbetriebnahmezeitpunkten in Betrieb genommen worden sind. Für diesen Fall schreibt der BDEW:

Eine „juristische Teilbarkeit“ der Installation in einen Leistungsanteil von 750 Kilowatt und einen überschießenden Leistungsanteil lehnt der BDEW daher […] ab.

Richtig. Es hätte wohl kaum einer erwartet, dass ein solcher Fall anders zu bewerten wäre.

V. Bewertung der Klarstellung

Als Zurückrudern muss diese Aussage nicht unbedingt angesehen werden. Denn eigentlich, so hat sich herausgestellt, wollte sich die Clearingstelle EEG doch nur der Auffassung des BDEW in seiner Stellungnahme vom 25. Oktober 2017 anschließen. Auf diese Stellungnahme bezieht sich die Clearingstelle in ihren Ausführungen zur Kombination von Bagatell- und Ausschreibungsanlagen über 750 Kilowatt nämlich mehrfach und weist in diesem Zusammenhang auf die nicht mögliche „virtuelle Aufteilung der Anlage“ hin. Dass eine solche virtuelle, juristische oder fiktive Aufteilung nicht infrage kommt, ist mehr als verständlich.

Zu der Kombination von Bagatell- und Ausschreibungsanlagen bei zeitlich versetzter Inbetriebnahme stellt der BDEW in seiner Stellungnahme unter anderem folgende Überlegungen an, die die Clearingstelle in dieser Klarheit leider nicht übernommen hat:

„Der BDEW sieht hier zwar eine Missbrauchsgefahr dahingehend, dass eine Installation mit 750 Kilowatt an einem Tag und mit weiteren Modulen/Generatoren am Folgetag in Betrieb genommen wird. Dann unterlägen nach der Auffassung der Clearingstelle EEG nur die am Folgetag in Betrieb genommenen Module/Generatoren der Ausschreibungspflicht. Dies ist allerdings bereits in § 4 Abs. 1 und 2 EEG sowie in den Vorgängerregelungen angelegt gewesen, indem die Wirkung der Regelung immer nur für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator eintreten soll. Wollte der Gesetzgeber diesen Umstand beheben, müsste eine neue Zusammenfassungsregelung für die Ausschreibungspflicht wie in § 9 Abs. 3 EEG geschaffen werden, die auch Bestandsanlagen bei nachträglicher Überschreitung der Leistungsgrenze der neuen Rechtsfolge unterwirft. Insofern ist die Nutzung entsprechender Gestaltungsmöglichkeiten bei ausdrücklicher Unterscheidbarkeit der entsprechenden Inbetriebnahmehandlungen als vom Gesetzgeber erkannt sowie gebilligt und somit als gesetzlich zulässig anzusehen.“

Die Aussage, „wenn der Gesetzgeber es gerne anders hätte, muss er es bitte sagen“, trifft den Nagel auf den Kopf. Denn es ist rechtsstaatlich betrachtet geradezu gruselig, wenn ein irgendwie komisches Bauchgefühl zum Maßstab für die Gesetzesauslegung wird und ein Verhalten je nach politischer Stimmungslage als Rechtsmissbrauch gebrandmarkt wird oder nicht. Ganz hört der Spaß auf, wenn der Bauch fühlen soll, dass die Kombination aus zwei 750-Kilowatt-Anlagen in Ordnung geht, bei einmal 750 und einmal 751 Kilowatt aber der Rechtsmissbrauch anfängt. So präzise kann noch nicht einmal der Kopf arbeiten, wenn der Gesetzeswortlaut ihm keine klare Ansage macht.

VII. Fazit

Leider hat die Antwort auf häufige Fragen nicht den Widerstand aller Netzbetreiber brechen können. Die einen bestehen auf einer Änderung des Hinweises. Die nächsten sind bereit, Einzelfälle noch einmal von der Clearingstelle EEG entscheiden zu lassen, und die übernächsten hatten mit der Kombination noch nie ein Problem, auch nach dem Hinweis nicht. Die Verunsicherung bleibt also groß. Zu hoffen ist nur, dass das nicht zu lange dauert. Denn was können Anlagenbetreiber tun?

Bei bereits errichteten „Gesamtinstallationen“ wäre es grundsätzlich möglich, einen Zuschlag, der vor Inbetriebnahme erteilt worden ist, vorsichtshalber nachträglich auf die Bagatellanlage zu ziehen. Ärgerlich ist dann nur, wenn die weiteren Klärungen die unklare Lage zum Positiven wenden. Ansonsten heißt es für Bestandsanlagen: abwarten. Wenn die Clearingstelle keine abschließende Klarheit schaffen kann, wird es irgendwann ein Gericht tun müssen. Und da gilt der Satz: „Vor Gericht und auf hoher See bist du in Gottes Hand.“

Da kann der Gesetzeswortlaut noch so klar sein. Denn gerade wenn es um das EEG geht, gibt es Gerichte, die ihre ablehnende Haltung zur Grünstromförderung nur schlecht verbergen können und sie in die Auslegung der ihnen präsentierten Rechtsvorschriften einfließen lassen. Bei Neuanlagen sollte zunächst auf die Kombination verzichtet werden. Nur wer mutig ist, entscheidet sich nach eindeutiger Abstimmung mit dem Netzbetreiber für die Kombination.

Und ob schließlich der Gesetzgeber Lust hat, Hand anzulegen, ist offen. Es gibt zu dieser Bestandsaufnahme wenig zu sagen: Das ist eine Zumutung.

Über die Autorinnen:
Margarete von Oppen ist Partnerin der Rechtsanwaltssozietät Arnecke Sibeth Dabelstein. Sie steht dort gemeinsam mit zwei weiteren Partnern für die Beratung der Erneuerbare-Energien-Branche. Die Schwerpunkte der Fachanwältin für Verwaltungsrecht liegen im regulatorischen Bereich (EEG, EnWG, EEWärmeG, EnEV) jeweils mit Bezügen zum Europa- und Verfassungsrecht und betreffen sonstige Fragen rund um die Projektentwicklung von Erzeugungsanlagen (öffentliches Bau- und Fachplanungsrecht).

Andrea Schmeichel ist promovierte Rechtsanwältin im Team von Margarete von Oppen in der Rechtsanwaltssozietät Arnecke Sibeth Dabelstein. Sie berät im Energierecht einschließlich des Rechts der erneuerbaren Energien (EEG, EEWärmeG) und zu verwaltungsrechtlichen Fragen rund um Errichtung und Betrieb von Erzeugungsanlagen.

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