Das Kreuz mit dem Anlagenbegriff bei PV-Kraftwerken, Modulen und Zusammenfassungen

Am 4. November 2015 schockierte der Bundesgerichtshof die Solarbranche mit einer Neukreation des Anlagenbegriffs für Solaranlagen. Solaranlage im Rechtssinne sei das Solarkraftwerk im Sinne einer Sachgesamtheit bestehend aus Modulen und anderen für seine Funktion notwendige Einrichtungen nach Maßgabe der Planungen eines vernünftigen Anlagenbetreibers. Der Bundesgesetzgeber hat den Anlagenbegriff mit dem EEG 2017 inzwischen in gewohnte Bahnen gelenkt. § 3 Nr. 1 EEG regelt ausdrücklich, dass im Fall von Solaranlagen jedes Modul eine eigenständige Anlage ist. Es irrt allerdings, wer glaubt, jetzt würde alles einfach.

1. Ersetzung und Versetzung von Solarkraftwerken
Zunächst einmal werden sich Gerichte und die Clearingstelle EEG damit beschäftigen müssen, wie mit einem Richterspruch umzugehen ist, der sich selbstverliebt über eine wohldurchdachte, langjährige Rechtspraxis hinwegsetzt, frei nach dem Motto: „Wir zeigen Euch mal, wer die Definitionshoheit hat, koste es was es wolle“. Auf dem Jubiläum zu ihrem zehnjährigen Bestehen hat die Clearingstelle EEG angekündigt, ein Hinweisverfahren durchführen zu wollen, in dem es um die Ersetzung und Versetzung von Anlagen unter der Berücksichtigung des BGH-Anlagenbegriffs geht. Nimmt den BGH beim Wort, müsste bei der Ersetzung das Solarkraftwerk (Gestelle, Module, Wechselrichter) komplett ausgetauscht und bei der Versetzung mit Stumpf und Stiel von „A nach B“ getragen werden, möglichst als Ganzes.

2.  Rückforderungsansprüche nach höchstrichterlichen Entscheidungen
Des Weiteren darf man gespannt sein, ob Übertragungsnetzbetreiber und Netzbetreiber bereit sein werden, auf die Rückforderung von Zahlungen nach dem EEG zu verzichten. Dies ist für Zahlungen möglich, die im Vertrauen auf die Spruchpraxis der Clearingstelle EEG bis zum Datum einer anderslautenden höchstrichterlichen Entscheidung geleistet worden sind (§ 57 Abs. 5 EEG 2017). Verzichtet der Netzbetreiber danach auf eine Rückforderung gegenüber dem Anlagenbetreiber, kann er einem Rückforderungsanspruch des Übertragungsnetzbetreibers gegenüber die „Einrede der Übereinstimmung der Berechnung der  Zahlung mit einer Entscheidung der Clearingstelle“ erheben.
Die Regelungen, einschließlich der Möglichkeit der Einrede, sollen im Verhältnis von Netzbetreiber und Anlagenbetreiber entsprechend gelten. Wie dies genau umzusetzen ist, ist nicht eindeutig. Anlagenbetreibern ist jedenfalls zu empfehlen, Netzbetreiber frühzeitig auf die Möglichkeit eines Rückforderungsverzichts hinzuweisen und diesen gegenüber, wie bei einer Einrede, darzulegen, dass das Verhalten, welches Anlass für den Rückforderungsanspruch ist, im Einklang mit der Spruchpraxis der Clearingstelle stand. Die erste Chance dafür wird es bei Rückforderungen geben, die aufgrund des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18.01.2017 zu erwarten sind. Danach besteht für Strom aus Photovoltaik-Freiflächen-Anlagen gar kein Zahlungsanspruch, wenn diese vor Satzungsbeschluss in Betrieb genommen worden sind.

3. Minenfeld Anlagenzusammenfassungen
Gleich mehrere Minenfelder tun sich auf, wenn sich ein Modul zum nächsten gesellt und dabei ein oder mehrere Solarkraftwerke im Raum entstehen. Dann stellt sich nämlich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Module aufgrund der Regelungen über die Anlagenzusammenfassung (§ 24 EEG 2017) als eine Anlage im Rechtssinne anzusehen sind. Dies kann relevant sein für die den Zahlungsanspruch beschränkende 10 Megawatt-Grenze bei Freiflächenanlagen (§ 38 Abs. 5 EEG 2017), die 750 Kilowattpeak (kWp)-Schwelle für die Ausschreibungspflicht (§ 22 Abs. 3 EEG 2017) und die Höhe des Zahlungsanspruchs bei Gebäudeanlagen bis 750 kWp (§ 48 Abs. 2 EEG 2017). Steigen wir ein:

a)    Anlagenzusammenfassung bei Gebäudeanlagen
Die Clearingstelle EEG hat bereits zu altem Recht 44 Entscheidungen zur Anlagenzusammenfassung veröffentlicht. Einige Entscheidungen dürften noch in der Pipeline sein und das EEG 2017 lässt auf weiteren Klärungsbedarf hoffen. Nach § 24 Abs. 1 EEG 2017 sind unter anderem Anlagen in, an oder auf Gebäuden oder Lärmschutzwänden für die Ermittlung der Höhe des Zahlungsanspruchs unabhängig von den Eigentumsverhältnissen für den jeweils zuletzt in Betrieb gesetzten Generator als eine Anlage anzusehen, wenn sie sich auf demselben Grundstück, demselben Gebäude, demselben Betriebsgelände oder sonst in unmittelbarer räumlicher Nähe befinden. Was sich hinter Grundstücken, Gebäuden und der unmittelbarer räumlicher Nähe verbirgt, hat so einigermaßen Kontur.
Wann aber liegen die Voraussetzungen eines Betriebsgeländes vor? Die grobe Linie dürfte diese sein: Betriebsgelände ist die Summe der Grundstücke und Gebäude, die einem Betrieb dienen, ihm also funktional zugeordnet sind. Unter Betrieb dürfte dabei die Organisationseinheit zu verstehen sein, die für die Produktion von Gütern oder Erbringung von Dienstleistungen erforderlich ist. Der Teufel steckt aber wie immer im Detail. Liegt „dasselbe“ Betriebsgelände auch dann noch vor, wenn es durch Straßen oder andere Geländeeinschnitte unterbrochen ist? Oder wie sieht es aus, wenn verschiedene Tochtergesellschaften eines Konzerns ein Gelände zu verschiedenen Zwecken nutzen? Angesichts der nicht besonders EEG-freundlichen Rechtsprechung des BGH ist für die Anlagenkalkulation im Zweifel eine eher pessimistische Auslegung angezeigt.

b)    Anlagenzusammenfassung für die Ermittlung der 750 kWp-Grenze
Die Regelungen über die Anlagenzusammenfassung unterscheiden bekanntlich zwischen einer allgemeinen Regelung (§ 24 Abs. 1 EEG 2017) und einer Sonderregelung für Freiflächenanlagen (§ 24 Abs. 2 EEG 2017). Die allgemeine Regelung über die Anlagenzusammenfassung, macht die Zusammenfassung mehrerer Anlagen davon abhängig, ob diese in Bezug auf den zuletzt in Betrieb genommenen Generator innerhalb von 12 Monaten („zeitliche Komponente“) auf demselben Grundstück, demselben Gebäude, dem selben Betriebsgelände oder sonst in unmittelbarer Nähe zueinander errichtet worden sind („räumliche Komponente“).
Bei Freiflächenanlagen kommt es hingegen darauf an, ob diese bezogen auf den zuletzt in Betrieb genommenen Generator innerhalb der letzten 24 Monate („zeitliche Komponente“), innerhalb einer Gemeinde („kommunale Komponente“) und innerhalb eines Radius von zwei Kilometern („räumliche Komponente“) in Betrieb genommen worden sind. Freiflächenanlagen sind dabei nach den Begriffsbestimmungen des EEG 2017 (§ 3 Nr. 22) Solaranlagen, die nicht auf, an oder in einem Gebäude oder einer sonstigen baulichen Anlage angebracht sind. Im Einzelnen ergibt sich aus dieser Kombination eine recht differenzierte Rechtslage:
– Für Gebäudeanlagen gilt die allgemeine Regel über die allgemeine Anlagenzusammenfassung mit der Jahresfrist.
– Für die Kombination von Gebäudeanlagen und sonstigen baulichen Anlagen gilt ebenfalls die Regel über die allgemeine Anlagenzusammenfassung mit der Jahresfrist.
– Für die Kombination von Gebäude- und Freiflächenanlagen gilt, dass diese grundsätzlich nicht zusammenzufassen sind (§ 24 Abs. 1 Satz 3 EEG 2017). Kann man sich aber auf so viel Einfachheit verlassen? Freiflächenanlagen, insbesondere Konversionsflächen, enthalten vielfach bauliche Anlagen.  Darf man sich sicher sein, dass es hier auf die Gesamtqualifikation der Fläche ankommt und nicht auf ihre Bestandteile. Bei manchen Netzbetreibern weiß man nie.
– Für die Kombination von Freiflächenanlagen gilt die besondere Regelung über die Anlagenzusammenfassung mit der Zweijahresfrist. Man sollte besser nicht auf die Idee kommen, etwa in der Freiflächenanlage enthaltene sonstige bauliche Anlagen anders zu behandeln und von einer einjährigen Frist auszugehen.

Mit all dieser Differenziertheit müssen sich Anlagenbetreiber derzeit nicht auseinandersetzen. Für die Frage der Ermittlung der Anlagengröße von 750 kWp gilt unabhängig vom Anlagentyp die allgemeine Regelung über die Anlagenzusammenfassung, also § 24 Abs. 1 EEG 2017. Die Regelungen über die Zusammenfassung von Freiflächenanlagen sind nur für die Ermittlung der 10 MW-Grenze von Bedeutung. Dies ist sinnvoll. Denn die mit dem EEG 2012 eingeführte Regelung über die Anlagenzusammenfassung von Freiflächenanlagen soll die übermäßige Flächeninanspruchnahme von Megawattanlagen begrenzen, so dass die zwei Kilometer Abstand innerhalb einer Gemeinde hier als sinnvolles Korrektiv erscheinen.
Die Zulässigkeit von einmal 750 kWp innerhalb einer Gemeinde, in einem Abstand von zwei Kilometern und zwei Jahren wird dem kleinen Anlagensegment nicht gerecht. Unter anderem ergibt sich hier ein problematischer zeitlicher Dominoeffekt: Wer erstmals 750 kWp innerhalb einer Gemeinde errichtet, kann seine Mitbewerber längerfristig vom Zubau einer 750 kWp-Anlage ausschließen. Denn er hat einen datumgsgenauen Überblick, wann die nächste 750 kWp-Anlage frühest möglich errichtet werden kann. Will er bauen, wird er also auch in der nächsten Runde „Erster“ sein. Seine Wettbewerber gehen leer aus. Genau darauf wird die im Huckepackverfahren mit dem Mieterstromgesetz geplante Änderung des § 24 Abs. 2 EEG 2017 hinauslaufen.
Danach gelten die Regelungen über die Anlagenzusammenfassung von Freiflächenanlagen künftig auch für die Ermittlung der Anlagengröße nach § 22 Abs. 3 EEG 2017 (Freistellung der 750 kWp-Solaranlagen von der Ausschreibungspflicht). Die Regelung soll zum 1. August 2017 in Kraft treten.

c)    Zusammenfassung von 750 kWp-Anlagen und Ausschreibungsanlagen
Besonders zu betrachten ist der Fall, dass ein oder zwei verschiedene Anlagenbetreiber in kurzem zeitlichen Abstand eine Anlage errichten wollen, für die ein Zuschlag aus einer Ausschreibung besteht („Ausschreibungsanlage“) und zusätzlich eine 750 kWp-Anlage. Wird die 750 kWp-Anlage zeitlich nach der Ausschreibungsanlage errichtet, entfällt ihr gesetzlicher Zahlungsanspruch. Da es für die Anlagenzusammenfassung auf den zuletzt in Betrieb gesetzten Generator ankommt („Windhundprinzip“) ist die 750 kWp-Anlage mit der zuvor errichteten Ausschreibungsanlage zusammenzufassen. Beide Anlagen zusammen überschreiten die 750 kWp-Grenze. Ein gesetzlicher Zahlungsanspruch besteht nicht.
Anders sieht es aus, wenn zuerst die 750 kWp-Anlage errichtet wird und danach die Ausschreibungsanlage. Da es für die Anlagenzusammenfassung auf den zuletzt in Betrieb gesetzten Generator ankommt („Windhundprinzip“), kann die zuvor errichtete 750 kWp-Anlage ihren Zahlungsanspruch nicht nachträglich durch die später hinzukommende Ausschreibungsanlage verlieren. Wird diese dem Wortlaut nach zulässige Konstellation von einem personenidentischen Anlagenbetreiber genutzt, wird teilweise Gesetzesmissbrauch gewittert. Dieses ungute Gefühl wird unter keinem denkbaren Auslegungsgesichtspunkt zu einem Sachargument:
• Der Sinn und Zweck der Regelungen über die Ausschreibung von Anlagen steht dem Wortlautergebnis nicht entgegen. Die Kombination aus gesetzlich vergüteten Anlagen und Ausschreibungsanlagen kann wegen der „Mischkalkulation“ sogar zu erwünscht niedrigeren Preisen in der Ausschreibung führen.
• Unter systematischen Gesichtspunkten kann das „Windhundprinzip“ für die Ermittlung der 750 kWp-Grenze nichts anderes bedeuten als für die Ermittlung der 10 MW-Grenze. Die Gesetzesbegründung beschreibt das Windhundprinzip für die Fördergrenze 10 MW so: „Die Photovoltaikmodule, die zuerst in Betrieb genommen werden, erhalten noch einen Anspruch auf eine Zahlung nach § 19 Abs. 1 EEG 2016, bis die 10 MW-Schwelle überschritten ist.“ Übersetzt auf die 750 kWp-Regelung heißt das:  „Die Photovoltaikmodule, die zuerst in Betrieb genommen werden, haben noch einen gesetzlichen Zahlungsanspruch bis die 750 kWp-Schwelle überschritten ist.“
• Die Gesetzeshistorie ist für eine dem Wortlaut entgegenstehende Auslegung nicht ergiebig. Eher umgekehrt spricht sie mit ihrem ausdrücklichen Plädoyer für das Windhundprinzip und der klaren Definition des Anlagenbegriffs (Modul) für das aus dem Wortlaut abgeleitete Ergebnis. Eine andere Sichtweise würde durch die Hintertür das vom BGH als Anlage favorisierte „Solarkraftwerk“ wieder einführen.

Zum Glück ist auch zu dieser Frage ein  Hinweisverfahren der Clearingstelle EEG angekündigt. Hoffentlich bleibt sie sich treu und positioniert sich frei von der allseits spürbaren Hypothese, Anlagenbetreiber hätten nichts anders als Missbrauch im Sinn.

 

Die Autorin Margarete von Oppen ist Partnerin der Rechtsanwaltssozietät Arnecke Sibeth. Sie steht dort gemeinsam mit zwei weiteren Partnern für die Beratung der Erneuerbare-Energien-Branche. Die Schwerpunkte der Fachanwältin für Verwaltungsrecht liegen im regulatorischen Bereich (EEG, EnWG, EEWärmeG, EnEV), jeweils mit Bezügen zum Europa- und Verfassungsrecht, und betreffen sonstige Fragen rund um die Projektentwicklung von Erzeugungsanlagen (öffentliches Bau- und Fachplanungsrecht).

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