Der Mangelverdacht im Werkvertragsrecht: Beweislast bei Modulmängeln

Der Fall:

Von den 30.000 Modulen in einem Solarpark fallen wegen zwei verschiedener Mängel nach und nach immer wieder Module „aus“ oder sind in der Performance erheblich eingeschränkt. Sowohl das Solarunternehmen, welches den Park „geliefert und montiert“ hat (und sich noch in der fünfjährigen Gewährleistungsfrist befindet) als auch der Modulproduzent, der eine Leistungsgarantie gegeben hat („90 Prozent nach 10 Jahren, 80 Prozent nach 20 Jahren“) erklären: Zeige uns das Modul mit dem Mangel, wir liefern dann Stück für Stück Ersatz. Die immer wieder durchzuführende Prüfung und Verfolgung der Ausfälle, die Rüge und der weitere Aufwand sind teurer und aufwändiger als die Leistungen der Gewährleistungs-/Garantieschuldner.

Frage:

Wie kann die Beweislast für das Vorliegen eines konkreten Mangels, der sich nach und nach je nach Zeitablauf immer wiederholt, man aber nicht weiß, bei welchem Modul es wann „soweit ist“, vom Besteller auf den Unternehmer übertragen werden?

Im Kaufrecht gibt es den Mangelverdacht

Würde es sich bei dem Vertrag über die Lieferung und Montage einer PV-Anlage eindeutig um einen Kaufvertrag handeln, könnte der Verdacht eines Mangels ausreichen: Seit der sogenannten „Hasenfleisch-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs BGH (16.04.1969 – VIII ZR 176/66) ist der konkrete Mangel dem berechtigten Mangelverdacht gleichgestellt und löst Gewährleistungsansprüche nach § 437 BGB aus.

Bislang konnte man bei Verträgen über die Lieferung und Montage von PV-Anlagen auf diese Rechtsprechung zurückgreifen, weil die herrschende Meinung und der 8. Senat des BGH hier von einem Kaufvertrag mit Liefer- und Montageverpflichtung ausging (Urteil vom 03.03.2004 – VIII ZR 76/03, vgl. Kleefisch, NZBau 2016, 684 und NZBau 2016, S. 340).

Seit dem 02.06.2016 hat sich dies möglicherweise aber geändert: Der für das Werkvertragsrecht zuständigen 7. Zivilsenat des BGH entschied, dass jedenfalls ein Vertrag über die nachträgliche Errichtung einer Photovoltaik-Anlage auf dem Dach einer Tennishalle als Werkvertrag einzuordnen sei, wenn die Anlage zur dauernden Nutzung fest eingebaut wird, der Einbau eine grundlegende Erneuerung des Bauwerks darstellt, die einer Neuerrichtung gleich zu achten ist und die Photovoltaik-Anlage dem Bauwerk dient, indem sie eine Funktion für dieses erfüllt. Dies ist in der Praxis in nahezu allen Fällen anzunehmen. Eine Vereinheitlichung der Rechtsprechungspraxis des 7. und des 8. Zivilsenats des BGH ist daher hinsichtlich der Zuordnung von Verträgen über die Lieferung und Montage von Photovoltaik-Anlagen zum Kauf- beziehungsweise zum Werkvertragsrecht dringend geboten. Bis dahin müssen wir aber in der Praxis lernen, unter anderem mit den Fragen der Beweislast kreativer umzugehen.

Der Mangelverdacht im Werkvertragsrecht?

Die Rechtsprechung hat sich zur Frage der Anwendung des Rechtsinstituts des Mangelverdachts im Werkvertragsrecht bislang nicht positioniert. Sowohl die Rechtsprechung als auch die Lehre behilft sich mit der „Symptomrechtsprechung“ des BGH (NJW 1992, S. 913), die aber nicht hilft, wenn das Symptom sich zwar in vielen Einzelkomponenten „gezeigt hat“, aber noch 28.000 Module vorhanden sind, an denen sich die Symptomatik noch nicht zeigt.

Beispiel:  Mikrorisse auf PV-Modulen

Bei der Frage, ob Mikrorisse einen werkvertraglichen Mangel darstellen, ist vor Gericht viel Überzeugungsarbeit zu leisten, sowohl gegenüber Richtern als auch gegenüber Sachverständigen. Immer wieder wird verlangt, dass im Rahmen der Mangelrüge „modulgenau“ eine sachverständige Untersuchung stattzufinden hat – was bei Solarparks aus Praktikabilitäts- und Kostengründen schlicht nicht geht. Daher werden lediglich stichprobenhaft EL-Messungen angefertigt (meist „On-Site“ mit dem Risiko der späteren Kritik von akkreditierten Prüflabors, die Messung sein nicht regelkonform, weil Temperatur und Genauigkeit nicht stimmten). Darf der Besteller diese Messergebnisse auf die anderen, nicht getesteten Module „übertragen“? Hemmt seine auf diese Testergebnisse gestützte Mangelrüge für alle Module den weiteren Ablauf der Gewährleistung?

Die Lieferanten sind anderer Meinung!

§ 633 Abs. 2 S. 1 BGB ist nicht einschlägig, da zu diesem Zeitpunkt die Mikrorisse noch keine Auswirkungen auf die Stromerzeugung der Gesamtanlage oder der getesteten Module haben und in aller Regel das Nichtvorliegen von Mikrorissen keine vertraglich vereinbarte Beschaffenheit ist. Zudem eignen sich auch die mit Mikrorissen behafteten Module – jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch – mangels Einbußen bei der Stromerzeugung für die Strom- und die Gewinnerzielung und mithin für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Ziffer 1. BGB.

Die Meinung des Bestellers:

Allerdings weisen die untersuchten und mit Mikrorissen behafteten Module einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Ziffer 2. BGB auf. Zwar eignen die Module sich zu diesem Zeitpunkt (noch) für die gewöhnliche Verwendung – allerdings weisen sie infolge der Mikrorisse nicht die Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Obwohl das Vorhandensein der Mikrorisse auf den untersuchten Modulen der Photovoltaik-Anlage indiziert, dass sich auch auf den nicht untersuchten Modulen der Anlage Mikrorisse befinden und sich – möglicherweise nach Ablauf der Gewährleistungsfrist – diese Beeinträchtigung durch den Ausfall ganzer Bereiche auf Zellebene zu einem Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB ausweiten könnte oder wird, stehen dem Besteller mangels Anwendbarkeit der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Werkvertragsrecht Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer allenfalls in Bezug auf die untersuchten und nachweislich mit Mikrorissen behafteten Module zu.  Selbst wenn die Mikrorisse noch während der Gewährleistungsfrist elektrisch inaktive Gebiete in der Zelle gebildet haben und/oder einen Teil der Leistung eines Substrings des Moduls absorbieren und/oder gar die Diode zum Durchschalten bringen und diese Module mithin einen Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 1, S. 2 Ziffer 1. BGB aufweisen, erstrecken sich die Gewährleistungsansprüche des Bestellers allein auf die in Bezug auf Mikrorisse tatsächlich untersuchten Module – für alle nicht untersuchten Module gilt offenbar die Vermutung der Mangelfreiheit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs.

Die rechtliche Lösung: Begründeter Mangelverdacht muss auch im Werkvertragsrecht reichen!

Mit der gleichen Begründung, die der Bundesgerichtshof bei der Hasenfleischentscheidung für den Mangelverdacht im Kaufrecht heranzog (vor allem: „Wenn nachgewiesen wurde, dass ein signifikanter Teil der Kaufsache mit einem Fehler behaftet ist, ist es unzumutbar für den Käufer, wenn er nachweisen müsste, dass die gesamte Lieferung mit demselben Fehler behaftet ist.“) kann man vorliegend begründen, dass es auch im werkvertragsrechtlichen Lieferverhältnis ausreichen muss, wenn man anhand einer signifikanten Anzahl von gelieferten Einzelkomponenten im Rahmen eines Werkvertrages darauf schließen lässt, dass der Fehler sich früher oder später auch bei den anderen gelieferten Komponenten des gleichen Lieferanten, desselben Typs beziehungsweise der identischen Charge einstellen wird.

Alles andere würde insbesondere unter Beachtung des neuen kaufrechtlichen Mangelanspruchs in der Lieferkette von Bauprodukten zu untragbaren Unterschieden hinsichtlich der Beweislast führen. Durch Artikel 1 Abs. I Nr. 38 und 39 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz wurde zum 01. Januar 2018 das Mängelhaftungsrecht des Werkvertrags grundlegend neu gestaltet. Die Vorschriften wurden der Neukonzeption des Leistungsstörungsrechts angepasst. Die Mängelhaftung bei Kauf (§§ 434 ff. BGB) und Werkvertrag ist weitgehend aneinander angeglichen. Dieses ausdrückliche Ziel des Gesetzgebungsverfahrens ist bei der Auslegung der §§ 633 ff. BGB zu berücksichtigen. In der Begründung der BT-Drucksache 14/6040 zu Nummer 38 – Neufassung der §§ 633 bis 639 heißt es dazu wörtlich:

„Die §§ 633 bis 639 betreffen die Haftung des Werkunternehmers für Mängel des Werks. Sie sollen mit der Neufassung an die geänderten Vorschriften über die Mängelhaftung des Verkäufers angepasst werden. (…) Eine Anpassung der Gewährleistungsvorschriften im Kauf- und Werkvertragsrecht ist aber auch schon wegen der großen Ähnlichkeit der beiden Vertragstypen in weiten Bereichen wünschenswert.(Hervorhebung durch den Verfasser)

Daher liegt als Argument für den Unterzeichner klar auf der Hand, dass wenn denn der Gesetzgeber nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich eine Anpassung der Gewährleistungsvorschriften im Kauf- und Werkvertragsrecht als sinnvoll und wünschenswert erachtet und der Sachmangelbegriff im Kauf- und im Werkvertragsrecht erklärtermaßen weitestgehend inhaltsgleich sein soll und das ausdrückliche Ziel der Angleichung der Mängelhaftung in diesen beiden Rechtsgebieten bei der Auslegung der §§ 633 ff. BGB zu berücksichtigen sei und der Sachmangelbegriff beim Werkvertrag keinen anderen Inhalt haben sollte als im Kaufrecht, die Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das Werkvertragsrecht geboten ist.

Zusammenfassung

Es finden weder in der Rechtsprechung noch in der juristischen Literatur schlüssige Erwägungen, aus denen sich eine Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das Werkvertragsrecht verböte. Eine Übertragung der Rechtsprechung zum Mangelverdacht im Kaufrecht auf das Werkvertragsrecht ist daher – gerade auch unter Berücksichtigung der zwischen den beiden befassten Senaten des BGH unterschiedlichen rechtlichen Einordnung der Verträge über die Lieferung und Montage von Photovoltaik-Anlagen – dringend geboten.

— Rechtsanwalt Andreas Kleefisch ist Partner der Baumeister Rechtsanwälte PartGmbB in Münster, Fachanwalt und Lehrbeauftragter für Bau- und Architektenrecht sowie Vorstandsmitglied des Qualitätsverbandes Solar- und Dachtechnik (QVSD e.V.). —

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