Photovoltaik zu friedlich

Flächen, für die ein Bebauungsplan mit Gewerbe- und Industriegebietsfestsetzungen aus der Zeit vor 2010 besteht, sind bei Projektentwicklern für Photovoltaik-Freiflächenanlagen begehrt. Denn Anlagen auf solchen Flächen sind nach dem EEG vergütungsfähig und – auf den ersten Blick – unkompliziert umzusetzen: Ein Bebauungsplan besteht, also sind zeitaufwändige Planungen unnötig. Das verringert das Risiko, bis zur Inbetriebnahme in die nächste Degressionsstufe zu rutschen, und spart Kosten. Und: Die Fläche ist rechtssicher, denn die heikle Frage, ob der überplante Grund und Boden den Flächenanforderungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes (EEG) genügt, stellt sich nicht.

Diese anfängliche Zufriedenheit legt sich schnell, wenn das für die Zulassung der Anlage zuständige Bauaufsichtsamt verkündet, es werde die Anlage nicht genehmigen. Erst einmal müsse der Bebauungsplan in ein „Sondergebiet Solar“ geändert werden. Die Bauaufsichtsämter können sich dabei zum Teil sogar auf Erlasse der zuständigen Landesministerien stützen. Beispielsweise auf einen Erlass des zuständigen Ministeriums des Landes in Mecklenburg-Vorpommern vom 3. Mai 2010: Danach verstößt die Errichtung großflächiger Photovoltaik-Freiflächenanlagen in Industrie- und Gewerbegebieten gegen das sogenannte Rücksichtnahmegebot. Inhaltlich will dieses Rücksichtnahmegebot verhindern, dass ein Bau-

gebiet durch eine von der festgelegten Nutzung abweichende Bebauung seinen Charakter verliert. Verkürzt lautet die Argumentation: Die „friedlichen Solaranlagen“ sind „nicht störende Gewerbebetriebe“, die nicht in Gewerbe- und vor allem nicht in Industriegebiete passen, da diese Baugebiete Betrieben mit höherem Unruhepotenzial vorbehalten sind.

Wie lässt sich ein geplanter Solarpark unter diesen Umständen trotzdem vergütungsrechtlich sicher und baurechtlich akzeptabel in angemessener Zeit umsetzen? Dafür gibt es verschiedene Gestaltungsvarianten. Die allerdings zeigen, dass Vergütungsrecht und Baurecht nicht optimal miteinander verzahnt sind. Das ließe sich durch eine kleine Ergänzung des EEG ändern. Zunächst einmal aber geht es darum, sich mit den rechtlichen Gegebenheiten zu arrangieren.

Das EEG knüpft die Vergütungsfähigkeit von Freiflächenanlagen unter anderem daran, dass die Anlage im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes errichtet wird. Photovoltaikanlagen im Geltungsbereich von Bebauungsplänen aus der Zeit nach dem 1. September 2003 müssen für ihre Vergütungsfähigkeit zusätzliche Anforderungen erfüllen: Das sogenannte Flächenerfordernis sieht vor, dass die Anlagen auf ökologisch minderwertigen Flächen wie zum Beispiel auf Konversionsflächen zu errichten sind. Nach der jüngst in Kraft getretenen Änderung des EEG sind aber auch Anlagen auf Gewerbe- oder Industriegebietsfestsetzungen im Geltungsbereich von Bebauungsplänen aus der Zeit zwischen dem 1. September 2003 und dem 1. Januar 2010 vergütungsfähig. In diesen Fällen gilt das Flächenerfordernis nicht.

Die vergütungsrechtliche Privilegierung von Freiflächenanlagen in Industrie- und Gewerbegebieten kollidiert jedoch mit der anzutreffenden baurechtlichen Rechtslage. Häufig können Freiflächenanlagen die bauplanerischen Festsetzungen nicht einhalten. Das kann zum Beispiel die Höhe der baulichen Anlage betreffen, aber gerade auch die vergütungsrechtlich privilegierte Art der Nutzung als Gewerbe- oder Industriegebiet. Hier ist die Auffassung verbreitet, dass Freiflächenanlagen in Industrie- und Gewerbegebieten unzulässig sind. Für die juristische Begründung dieser Auffassung gibt es zwei Argumentationsrichtungen, die wiederum Auswirkungen auf die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten haben. Die einen vertreten die Meinung, Freiflächenanlagen widersprächen von vornherein etwaigen Gewerbe- oder Industriegebietsfestsetzungen. Die anderen meinen, Freiflächenanlagen verstießen gegen das sogenannte bauplanungsrechtliche Rücksichtnahmeverbot, so etwa der eingangs zitierte Erlass.

Der rechtliche Konflikt zwischen Vergütungs- und Baurecht muss jedoch nicht aufflammen. Es gibt genügend Gemeinden und Bauämter, denen die Solaranlage wichtiger ist als das Baurecht. Es gibt aber auch jene, die sich bei ihrer Entscheidung lieber am Buchstaben des Gesetzes als an ihren ökologischen oder ökonomischen Vorlieben festhalten. Doch auch für den, der es mit der zweiten Kategorie zu tun bekommt, gibt es Lösungen. Schon aus zeitlichen Gründen versucht man vorzugsweise, ohne Planänderung auszukommen. Dies ist mit einer Befreiung von den Gewerbegebiets- oder Industrie gebietsfestsetzungen möglich, die jedoch vielfach den guten Willen des zuständigen Bauamtes erfordert. Der für eine rechtswirksame Befreiung von den Festsetzungen nötige Befreiungsgrund lässt sich finden. Zu den gesetzlichen Befreiungsgründen gehört beispielsweise die „städtebauliche Vertretbarkeit“. Die wird bei einem seit Jahrzehnten ungenutzten Gewerbegebiet gegeben sein. Weniger eindeutig ist, ob die Errichtung einer Freiflächenanlage auf Industrie- oder Gewerbegebietsfestsetzungen die „Grundzüge der Planung“ berührt. Ist dies der Fall, darf die Befreiung aus rechtlicher Sicht nicht erteilt werden.

Lösung mit Verrenkungen

Die Grundzüge der Planung werden berührt, wenn die Befreiungsentscheidung das Leitbild der Planung in Frage stellt. Das ist bei Solaranlagen in Industrie- und Gewerbegebieten nicht von der Hand zu weisen. Muss außerdem von anderen Festsetzungen befreit werden, etwa von Baugrenzen oder Verkehrsflächen, ist ein Eingriff in die Grundzüge der Planung kaum noch wegzudiskutieren. Leider gibt es nur wenige, die für eine großzügige Handhabung der Befreiungsmöglichkeit eintreten. Dabei sprechen die energiepolitische Erwünschtheit von Solaranlagen und die befristete Inanspruchnahme der Flächen für eine weniger enge Sichtweise. Hält der zuständige Sachbearbeiter allerdings die Regelungen des Rücksichtnahmegebotes für anwendbar, entfällt eine Befreiungsentscheidung von vornherein. Vom Rücksichtnahmegebot kann nicht befreit werden. Es sind andere Handlungsalternativen gefragt.

Naheliegend ist die Änderung der Bestandsplanung in ein Sondergebiet Solar. Doch wie sieht es dann mit der Vergütungsfähigkeit der Anlage aus? Formal würde es sich um einen Bebauungsplan aus der Zeit nach dem 1. Januar 2010 handeln. Im Geltungsbereich solcher „Neubebauungspläne“ ist die Vergütungsfähigkeit grundsätzlich von der Erfüllung des Flächenerfordernisses abhängig. Nur sind die Flächenanforderungen im Geltungsbereich industrieller oder gewerblicher „Altbebauungspläne“ meist nicht erfüllt. In der Regel handelt sich um „Angebotsplanungen auf der grünen Wiese“. Darüber ließe sich hinwegsehen, wäre die Umwandlung eines Gewerbe- oder Industriegebietes in ein Sondergebiet Solar vergütungsrechtlich unbeachtlich. Dazu müsste sicher sein, dass es dem EEG weniger auf die formelle Festsetzung „Gewerbe- oder Industriegebiet“ ankommt als darauf, dass Photovoltaikanlagen im Bereich eines (ehemaligen) Gewerbe- oder Industriegebiets errichtet werden, also auf ökologisch potenziell wertlosen Flächen.

Es spricht einiges dafür, dass dem Gesetzgeber der Inhalt hier wichtiger war als die Form. Leider steht das nirgendwo – und glaubt es dann der Netzbetreiber? Eine Klarstellung des Gesetzgebers oder der Clearingstelle wäre wünschenswert. Bis dahin empfiehlt es sich aus vergütungsrechtlichen Gründen, flankierend sicherzustellen, dass die Bebauungsplanänderung erst wirksam wird, wenn die Freiflächenanlage bereits in das Netz einspeist, die erste Einspeisevergütung also noch auf Basis der „alten“ Planung gezahlt werden kann. Hier gibt es zwei Gestaltungsmöglichkeiten. Die eine sieht so aus, dass zuerst der Umplanungsprozess in Gang gesetzt wird. Sobald

der Aufstellungsbeschluss für die Änderungsplanung vorliegt sowie die Behörden- und die öffentliche Bürgerbeteiligung abgeschlossen sind, wird eine „vorzeitige Baugenehmigung“ erteilt. Die Bebauungsplanänderung wird erst als Satzung beschlossen und öffentlich bekannt gemacht, wenn die Anlage errichtet ist und ins Netz einspeist. Bei der anderen Gestaltungsvariante wird die Baugenehmigung sofort erteilt. Allerdings vereinbaren Gemeinde und Anlagenbetreiber parallel dazu, die bestehende Planung nachträglich der Bebauung anzupassen, also wiederum in ein Sondergebiet Solar umzuwandeln. Es ist zu hoffen, dass der Branche derartige Verrenkungen in Zukunft erspart bleiben.